裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第75號刑事判決
裁判日期：民國102年07月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上易字第75號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告陳文顯選任辯護人劉烱意律師被告陳文山選任辯護人 黃曜春 律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院100年度易字第738號中華民國101年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第4226、4744號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳文顯部分撤銷。
陳文顯犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之電鋸壹把，沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、緣陳文山欲尋找樟木供製作座椅材料之用，因知悉 林義風 有種植樟樹，遂於民國100年8月7日晚間8時38分許，以電話詢問林義風是否同意其砍伐，然為林義風所拒。陳文山乃轉而拜託其兄陳文顯尋找其他樟木來源，陳文顯乃向 黃常助 詢問可否砍伐雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地上，如附圖一編號E（樹圍約1.7公尺）所示之樟木1棵，並向葉 秋雄 詢問可否砍伐同一地號土地上，如附圖二編號F（樹圍約1.3公尺）、G（樹圍約1.1公尺）所示之樟樹2棵。未料，於黃常助告知已將上開地號土地持分及其上樟樹全數出售予他人，其已無權利允諾，及 葉秋雄 告知已將上開地號土地持分及其上樟樹賣予林義風，應另詢林義風之同意後，陳文顯竟基於意圖為自己不法所有之竊盜故意，明知未獲得所有權人之同意下，仍於100年8月9日上午8、9時許，以新台幣（下同）1,000之代價，要求已成年但年籍不詳之人（無積極證據證明渠具有竊盜之犯意），持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之之電鋸（未扣案）1把，至上開地號土地，沿路鋸斷林義風所有，如附圖一編號E、附圖二編號F、G所示之樟樹3棵，及位於未登記土地，屬於國有之如附圖三編號A（樹圍約1.9公尺）所示樟樹1棵，陳文顯得手後，與前開不詳之人，一起將上開樟樹樹幹分別鋸成數節後，連同其他獲得處分權人同意砍伐，位於同一地段000-00地號土地上，如附圖一編號
B（樹圍約2.5公尺）、C（樹圍約3.3公尺）、D（樹圍約1.3公尺）所示之樟木3棵鋸斷之樹幹，一併留置現場，並於100年8月11日下午1時36分前之某時，告以不知情之陳文山其已取得樟樹樹幹若干後，請陳文山聘請司機及吊車載運，陳文山即於100年8月11日下午1點36分，電繫不知情之吊車司機 蘇子喬 （由檢察官另為不起訴處分確定），僱請蘇子喬吊運上開鋸得之樟樹樹幹，並載運至陳文山位於雲林縣○○鄉○○○停車場後方之農地放置；嗣因下雨延至翌日。另陳文顯則於100年8月12日上午8時許，邀請不知情之 劉耀仁 （由檢察官另為不起訴處分確定）共同協助搬運上開鋸得之樟樹樹幹，至同日上午10時許，由蘇子喬駕駛車號00-000號營業用大貨車，陳文顯則駕車搭載劉耀仁，3人在雲林縣○○鄉○○村村口之將爺廟前會合後，即由陳文顯引領前往上開土地，沿途由陳文顯及劉耀仁將上開鋸得之樟樹樹幹綑綁後，再由蘇子喬操作吊車將上開樟樹樹幹吊掛至上開大貨車上，嗣於同日11時40分許，陳文顯3人已搬運完如附圖一編號B、C、D、E，附圖三編號A所示之樟樹樹幹，駕車至如附圖二編號F、G所示樟樹所在位置，正欲搬運時，為警據報至當場埋伏查獲，並扣得樟樹樹幹10大節（約
2、3公尺長，直徑約80公分）及5小節（約1.5公尺長，直徑約25公分）而悉上情。
二、案經林義風訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、起訴事實之確認：檢察官起訴書之犯罪事實，原先記載：本案被盜伐之樟木共
6棵，分別係種植於雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上，嗣經原審現場勘驗測量後，檢察官於10
1年6月22日以補充理由書更正此部分之犯罪事實為：本案被盜伐之樟木共4棵，分別係種植於雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地上，即如附圖一編號E、附圖二編號F、G、H所示林義風所有之樟木4棵，是本案之起訴事實為：被告2人是否共同基於意圖為自己不法之所有，而有竊盜之犯意聯絡，並進而盜伐如附圖一編號E、附圖二編號F、G、H所示之樟木4棵，而有竊盜犯行之行為分擔（有關被告陳文顯未鋸斷竊取如附圖二編號H所示之樟木部分，不另為無罪諭知，及陳文顯與陳文山無竊盜之犯意聯絡，對陳文山另為無罪諭知部分，均詳後貳、參所述），先予敘明。
二、證據能力部分：
㈠、有罪部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告、辯護人及檢察官均已於本院準備程序及審理時表示就卷內所存認定事實之供述證據並無意見，且同意作為證據（見本院卷第84頁)，本院審酌上開證據作成時之客觀狀況，並無任何不當施壓或干擾，亦未有事證顯示有遭受不當取供之情形，因認以之作為證據亦屬適當，依上開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得作為證據使用。
㈡、無罪部分：按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，苟非法律有特別規定之情形，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，然彈劾證據非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院100年度臺上字第1965號判決意旨參照）；又傳聞排除法則中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言；若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」。基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，在解釋上於我國刑事訴訟上亦應有其適用（同院100年度臺上字第1401號判決意旨參照）。被告陳文山犯罪不能證明，而應為無罪之諭知（詳後述），所援引之證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。
貳、認定被告陳文顯犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告陳文顯於本院審理時坦認原判決認定之竊盜犯行（見本院卷第39頁背面、83頁背面）。又同案被告陳文山需要樟木製作座椅，於100年8月7日晚間8時38分許，電詢告訴人林義風遭拒後，乃轉而拜託被告陳文顯尋找其他樟木來源，被告陳文顯因此於100年8月9日上午8、9時許，與不詳姓名之成年人持電鋸前往砍伐如附圖一編號B（樹圍約2.5公尺）、C（樹圍約3.3公尺）、D（樹圍約1.3公尺）、E（樹圍約1.7公尺）、附圖二編號F（樹圍約1.3公尺）、G（樹圍約1.1公尺）、附圖三編號A（樹圍約1.9公尺）所示之樟木共7棵，並於鋸斷上開樟樹樹幹已得手後，再將樹幹分別鋸成數節後，留置現場，並於100年8月11日下午1時36分前之某時，告知不知情之被告陳文山其已取得樟樹樹幹若干後，請被告陳文山聘請司機及吊車載運，被告陳文山即於100年8月11日下午1時36分許，電繫不知情之證人蘇子喬，僱請蘇子喬吊運上開鋸得之樟樹樹幹，並載運至被告陳文山位於雲林縣○○鄉○○○停車場後方之農地放置；嗣因下雨延至翌日。另被告陳文顯則於100年8月12日上午8時許，邀請不知情之證人劉耀仁共同協助搬運上開鋸得之樟樹樹幹，至同日上午10時許，由證人蘇子喬駕駛車號00-000號營業用大貨車，被告陳文顯則駕車搭載證人劉耀仁，3人在雲林縣○○鄉○○村村口之將爺廟前會合後，即由陳文顯引領前往上開土地，沿途由被告陳文顯及證人劉耀仁將上開鋸得之樟樹樹幹綑綁後，再由證人蘇子喬操作吊車將上開樟樹樹幹吊掛至上開大貨車上，嗣於同日11時40分許，被告陳文顯3人已搬運完如附圖一編號B、C、D、E，附圖三編號A所示之樟樹樹幹，駕車至如附圖二編號F、G所示樟樹所在位置，正欲搬運時，當場為警員 楊啟澤 埋伏查獲，並扣得樟樹樹幹10大節（約
2、3公尺長，直徑約80公分）及5小節（約1.5公尺長，直徑約25公分）等情，亦與告訴人林義風於偵查、審理中，證人蘇子喬、劉耀仁於警詢、偵訊、本院審理中，證人楊啟澤於審理中各別證述明確，並核與被告陳文山於偵查及審理中之證述大致相符（見雲 警南 刑字第0000000000號卷第9-12、16頁， 雲警南 刑字第0000000000號卷第1-5、16-19頁，
100年度偵字第4226號卷第16-19、40-42、44、55頁，原審卷㈠第53-55頁、第140頁反面、第177-183頁，原審卷㈡第32-36頁、第37頁反面至第41頁、本院卷第93-98頁），復有通聯紀錄及基地臺位置資料、現場查獲照片8張、刑事勘驗照片15張、刑事勘驗筆錄、雲林縣斗六地政事務所土地複丈成果圖、雲林縣斗六地政事務所101年10月8日斗地四字第0000000000號函暨附件膠片圖及相片基本圖、雲林縣斗六地政事務所101年10月19日斗地四字第0000000000號函暨附件透明圖1紙及航照圖2紙、贓物認領保管單在卷可稽（見雲警南刑字第0000000000號警卷第34-37頁，雲警南刑字第0000000000號警卷第23、33-67頁，原審卷㈠第103-118、121-123頁及證物袋，原審卷㈡第16-17，19-21頁），堪信被告陳文顯確有於該等時地，砍伐如附圖一編號B、C、D、E，附圖二編號F、G，附圖三編號A所示之7棵樟樹。此部分之事實可堪認定。
二、另如附圖一編號E，附圖二編號F、G所示之3棵樟樹，被告陳文顯於鋸樹前即知悉所有權人為林義風：
㈠、附圖一編號E，附圖二編號F、G所示之3棵樟樹，均位在雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地上，此有雲林縣斗六地政事務所土地複丈成果圖、雲林縣斗六地政事務所101年10月8日斗地四字第0000000000號函暨附件膠片圖及相片基本圖、雲林縣斗六地政事務所101年10月19日斗地四字第0000000000號函暨附件透明圖1紙及航照圖2紙在卷可查（見原審卷㈠第121-123頁及證物袋，原審卷㈡第16-17，19-2
1頁），堪可認定。
㈡、雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，原為葉秋雄、黃常助等數人共有，嗣經林義風陸續分別向各共有人購入該地號土地之應有部分，並於100年7月7日與其他共有人成立調解分割共有物，並於100年8月12日辦理登記，因而取得該地號土地之所有權全部，此有雲林縣○○○鄉○○段000000地號土地之土地謄本及異動索引表在卷可稽（見100年度偵字第4226號卷第72-73頁，原審卷㈠第72-99頁），是本案
100年8月12日案發時，上開地號土地之所有權人為林義風乙情，亦可確認。
㈢、附圖一編號E、附圖二F、G所示之樟樹，所種植位置在上開地段000-00地號土地，原屬黃常助、葉秋雄之分管範圍，業已因買賣關係，隨土地持分及分管範圍，一併移轉所有權予林義風，被告陳文顯亦知悉，此經證人林義風、黃常助、葉秋雄、 涂新利 於原審證述在卷（見原審卷㈡第33頁、原審卷㈠第193-194頁、第196-197頁、第191頁、第187-188頁、第183頁反面-186頁反面），並佐證人楊啟澤即案發當時至現場埋伏之員警到院證稱查獲之過程（見原審卷㈡第37頁反面-39頁），被告陳文顯遭警查獲時並未極力澄清未侵害他人權益，反而係向員警表示自己人，且於員警繼續稱被害人報案，及員警質以為何載走他人之樹木時，卻毫無任何正面積極辯駁之回應，於後續製作警詢筆錄時，亦避重就輕稱是陳文山請人載樹木，要其至現場觀看，只知悉該等樟樹是 吳錦隆 所有，全盤否認參與砍伐樹木之過程（見警二號卷第8-10頁），全未提及係獲權利人之同意才會砍樹載運乙節，堪認證人黃常助、葉秋雄確將○○○鄉○○段土地之應有部分賣予林義風，買賣範圍並包括其分管範圍內之樟木（即為附圖一編號E及附圖二F、G所示之樟樹），而被告陳文顯於砍伐時，亦已知悉未獲所有權人之同意，仍執意砍伐，其主觀上有不法所有之竊盜犯意當可認定。
㈣、至附圖三編號A所示之樟樹位雖位於未登記土地上，然：
①、依土地法第10條及國有財產法第2條第2項、第18條、第19條
規定，臺灣地區之未登記土地，應屬國有。再依民法第66條第2項規定，不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，故生長於未登記土地上之樹木，屬該土地之部分，均歸於國有，先予敘明。
②、是如附圖三編號A所示之樟木，其所有權應歸屬國有，不論
其價值為何，被告陳文顯於未獲所有權人之同意下，即加以砍伐，仍屬竊盜。
㈤、此外，其餘陳文顯所砍伐如附圖一編號B、C、D所示之樟木3棵，被告陳文顯供稱係得所有權人吳錦隆之同意後才砍取，而該3棵樟樹所生長之土地，即同一地段000-00地號土地之所有權人為 吳錦昌 ，而非吳錦隆，然並無證據證明吳錦隆就此3棵樹無處分權，亦無其他權利人就此3棵樟木被砍乙事出面主張權利，檢察官亦未主張被告陳文顯就此部分係盜伐，是認此部分不在被告陳文顯竊盜之範圍內。
㈥、綜上所述，被告陳文顯基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，持電鋸沿途鋸斷如附圖一編號E，附圖二編號F、G，附圖三編號A所示之樟木共4棵等情，應可認定。被告陳文顯之犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
參、被告陳文顯論罪科刑之理由
一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查被告陳文顯所使用電鋸
1把，被告陳文顯自承該電鋸需使用汽油發動，若不計入馬達及鋸柄長度，鋸刃部分長約1尺2，鐵製，呈齒狀（見原審卷㈡第49頁），再經被告陳文顯當庭比畫鋸刃長度，測量結果約38公分，業經記明筆錄在卷（見原審卷㈡第49頁），復核與被告陳文顯稱長約1尺2大致相符，而該電鋸既可將樹圍分別為1.1公尺、1.3公尺、1.7公尺、1.9公尺、2.5公尺、
3.3公尺（見原審卷㈠第121-123頁）之樹幹鋸斷，必當係相當鋒利，如持該電鋸朝向人之身體攻擊揮舞，對於他人之生命、身體均造成嚴重威脅，客觀上自可供作兇器使用，殆無疑義。
二、核被告陳文顯所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告利用不詳姓名人為鋸樹行為，惟並無證據證明該人知情，無犯罪之認識，被告應成立該罪之間接正犯。被告陳文顯於上述時地，沿途先後4次以電鋸鋸斷樹幹之方式竊取林義風所有之如附圖一編號E、附圖二編號F、G所示樟木3棵，及屬於國有如附圖三編號A所示樟木1棵，其均因受被告陳文山一次砍伐樟木製作椅子之要求，其所為砍伐之各舉動，係基於同一犯罪決意，於密切時地為之，侵害同一法益，在刑法評價上各該舉動難以強行分開，應成立接續犯，以一罪論，檢察官於論罪時認係數罪尚有不當。又公訴意旨對被告陳文顯基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於100年8月9日上午8、9時許盜伐如附圖三編號A所示樟木之事實，雖未論及，惟上開部分與被告陳文顯經起訴部分，有接續犯之實質上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自得加以審酌，附此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地上，如附圖二編號H所示之樟樹亦為被告陳文顯於上開同一時地，持電鋸所砍伐。因認被告陳文顯此部分，亦構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第
161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」準此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則（刑事妥速審判法第6條規定暨最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告陳文顯涉有上開犯行，無非係以：㈠證人林義風於偵查及原審審理中之證述；㈡證人蘇子喬、劉耀仁之警詢、偵查中之供述；㈢證人楊啟澤於審判中之證述，及㈣上開各書證等為其論據。
四、經查：
㈠、證人林義風證稱如附圖二編號H所示之樟木遭人所鋸斷等語（見原審卷㈠第107頁，卷㈡第35頁反面-36頁），然其復稱：「100年8月12日那天早上，有人打電話跟我說，我田裡的樹被人家偷砍了，我就趕快開車過去看，然後我就去永光派出所報案，警察請我做筆錄，我說請警察到現場去埋伏，如果有抓到人，我再去指認就好。」「我不知道是何人所砍的，是警察移送的。」（見偵一卷第40頁、原審卷㈠第177頁反面-178頁、第180頁反面），是由證人林義風之前開證述，尚不足以證明就該樟木係由何人所鋸斷即其並未目睹該樟木係由何人所鋸斷。
㈡、又證人蘇子喬、劉耀仁並未參與伐木之過程，而僅參與載運，而100年8月12日案發當日，其等在如附圖二編號F、G所示樟木種植位即為警埋伏查獲等情，業經其2人於警詢及偵訊及本院審理時證述明確（見警一卷第第9-12、16頁，警二卷第16-19頁，偵一卷第16-19、44頁，本院卷第93-98頁），是其2人亦未能證明被告陳文顯有鋸斷如附圖二編號H所示之樟木。
㈢、證人楊啟澤即案發當時至現場埋伏之員警到院證稱：「陳文顯沒有說他砍幾棵。」「我們沒有帶陳文顯去指認哪些樹是他砍的。但我們有帶蘇子喬帶我們去看他去哪些地方吊，一一的去現場照相。」「林義風沒有帶我們去看他哪幾棵樹被砍。」「蘇子喬帶我去看現場的地方，不包括原審卷㈠第11
5頁下面、第116頁所示照片（即如附圖二編號H之樟木）的地方。」（見原審卷㈡第39-41頁），另證人蘇子喬於本院審理時證述：我去吊的現場就是距離產業道路10幾米，案發後有去看，如果距離30、40米根本吊掛不到，時間太久忘了（見本院卷第96頁），是依證人楊啟澤、蘇子喬之證述內容，案發後未曾至附圖二編號H之樟木察看，亦無從形成有至該處吊掛樟木，而該樟木係由被告陳文顯所鋸斷之心證。
㈣、觀諸現場勘驗相片可知，如附圖二編號H所示之樟木，於原審現場勘驗時，樹幹部分固業經砍斷，仍留置現場，未被載走，然觀察該遭砍斷之樹幹，已經部分腐朽，長有青苔，且腐朽之狀態較如附圖二編號F、G所示2棵樟樹未被載走之樹幹嚴重許多（見原審卷㈠第113頁下方、第114-117頁之照片），而其樹頭與本案其餘被砍樟木之樹頭，腐蝕之程度相較之下，亦嚴重許多（見原審卷㈠第111-118頁），雖各棵樟樹之生長環境不同，或在馬路旁，日照所及之處，或在樹林之中，樹蔭之下，或在田間竹林中，致各樹木腐朽之程度有所差異，然本案案發於100年8月12日，距離現場勘驗101年4月20日，其間僅約8個月左右，認此期間尚無足造成如此大之差異，故認如附圖二編號H所示之樟木與本案其他樟木遭人所伐之時間應有差距，再酌以證人林義風於警詢、偵查中從未提及其位於上開地段000-00地號土地上之樟木遭人所伐，是此部分亦無法作成對被告不利之認定。
㈤、揆諸前開說明，不能僅以被告陳文顯有砍伐如附圖一編號B、C、D、E，附圖二編號F、G，附圖三編號A所示之樟木7棵，即輕率遽認如附圖編號H之樟木亦為被告陳文顯所盜伐。
五、綜上所述，本件並無任何證據足資認定或補強，是本案公訴人就此部分之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告陳文顯此部分有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告陳文顯有該部分加重竊盜犯行，原應就此部分為無罪之諭知。但此部分若成立犯罪，與前述有罪部分，有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、被告陳文山無罪部分
一、公訴意旨再以：被告陳文山於100年8月7日晚間8時38分許，以電話徵詢被林義風得否砍伐其樟木遭拒後，竟與其兄被告陳文顯共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，其行為分擔則由陳文顯先於上揭時地砍伐樟木後，再由陳文山僱人載運。因認被告陳文山與陳文顯共犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號及30年上字第816號等判例意旨參照）。另為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明定檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決（最高法院100年度第4次刑事庭會議決議第1點參照）。
三、本案檢察官認被告陳文山涉有上開犯嫌，無非係以：㈠證人林義風於偵查及法院審理中之證述；㈡證人蘇子喬、劉耀仁之警詢、偵查中之供述；㈢證人黃常助、葉秋雄於偵查、法院審理中之證述；㈣證人楊啟澤之證述；㈤上開各書證，及㈥被告陳文山與陳文顯之供述等為其論據。被告陳文山則堅絕否認與陳文顯有何竊盜之犯意聯絡，辯稱：我100年8月7日晚上有打電話給林義風，但問他要不要賣的樟樹是種在○○村○○路往○○的路邊，現在還在，沒有被砍斷，被拒絕後隔天我是問我哥哥即陳文顯有沒有辦法找到這種樹，去問問看有沒有人要送或賣，這種樹滿路都是，我有拿6,000元給陳文顯，之後陳文顯跟我說鋸好了，我就叫吊車去吊，我不知道陳文顯在哪鋸的，他要去鋸之前沒有告訴我。100年
8月12日查獲當天上午11點多，我有再打電話給林義風，但目的是要瞭解狀況，問他可否商量，我擔任民意代表已經6屆，調解委員會主席也當了3屆，任何人出事我都會去瞭解協調等語。辯護人則為被告陳文山辯護稱：陳文山只是請陳文顯代為尋找購買樟木，並未與陳文顯共同謀議或教唆竊取，陳文顯從未告知所伐之樟木未得所有權人之同意，被告陳文山並無竊盜犯意等語。
四、經查：
㈠、有關被告陳文山因需要樟木製作座椅，於電繫林義風遭拒後，轉而委託被告陳文顯，被告陳文顯因此於上開時地砍伐樟木若干後，再由被告陳文山委託蘇子喬前往載運等節，已詳述如前，然本件是否有積極之證據證明被告陳文山有竊盜之犯意，復與被告陳文顯具有犯意聯絡？
㈡、被告陳文顯歷次供述詳如附表所述，綜合其上之供述，可知被告陳文顯之供述，是隨時間而有變異（否認犯行，嗣後則再部分承認），然始終僅稱是被告陳文山要其去找樹，之後被告陳文山聘請吊車，由其帶領吊車前往載運，從未供稱被告陳文山要其去砍告訴人林義風所有之樟樹，亦未曾供稱被告陳文山要去其偷砍別人的樹或知悉被告陳文顯要伊找吊車吊掛之樟木係贓物。而警詢中所供稱「陳文山他說有人要去載樹木，叫我去注意、查看」等語，亦不排除是在被告陳文顯要被告陳文山叫吊車後，因擔心吊掛情況不佳，而要被告陳文顯幫忙注意，此部分亦與證人劉耀仁於本院審理時證稱：需要2人拉繩子時，被告陳文顯也會幫忙等語（見本院卷第98頁）相符，自不得驟認被告陳文山有竊盜犯行。 況衡 諸事裡，倘欲找共同行惡之人，當會先尋得體力、智力均佳之人，且亦避免至親涉案，被告陳文顯絕非適當人選。從而，單憑被告陳文顯之供述尚難形成對被告陳文山不利之心證。
㈢、另證人林義風於原審審理時證稱：100年8月7日晚上8點多陳文山有打電話給伊，電話中他本來就是兄弟的口氣，說『你後面那些樹我要砍』，伊說不行，都是老樹，樹是伊的，伊電話就掛掉了。陳文山說要砍伊『○仔底』（臺語音譯）的樟樹。伊知道就是田裡的樹。陳文山沒說要跟我買。那天電話只有一句話而已，不能判斷陳文山是要伊答應的口氣，或是只是通知伊而已。伊想伊已經說不能砍，應該不會有人去砍，伊想派出所抓到誰就是誰。100年8月12日案發當天，陳文山站在派出所門口，打電話要伊擔起來，要伊跟警員說是伊叫別人去鋸的，但這樣就變謊報了。案發當時陳文山沒有說『我不是跟你說我要鋸了嗎？』也沒有這種口氣等語（見原審卷㈠第177、179-180頁，原審卷㈡第34頁反面至第35頁），從證人林義風之前開證述可知被告陳文山於案發前後，雖均與其通話，然其於案發前之通話結束後，並未產生被告陳文山會執意砍樹之想法，而案發後之通話，被告陳文山亦無既已告知要鋸樹，為何又報警之口吻，只是要其向警方稱是其聘請被告陳文顯等3人前往鋸樹，是依前開證述尚無從認被告陳文山有執意要砍林義風所有之樟樹之心態。況被告陳文山與林義風間因土地糾紛，雙方呈現爭訟對立狀態，此經證人林義風證述在卷（見原審卷㈡第35頁反面），參以被告陳文山於被告陳文顯砍樹之前，又曾打電話予證人林義風提及砍樹之事，倘該等樟木嗣後有何風吹草動，證人林義風必然會先聯想到是否為被告陳文山所為，如被告陳文山果有盜伐林義風樟木之意，實無需事先撥打電話予證人林義風告知上情，實無非徒增風險。再者，被告陳文顯當日共砍伐7棵樟木，其中3棵係獲證人吳錦隆同意後所伐，另1棵則位在未登記土地上，其餘3棵始為證人林義風所有，亦即倘被告陳文山是蓄意、有心砍伐證人林義風之樟木，亦不會擇此方式為之。況證人林義風於原審審理時復證稱：被告陳文山沒說要砍○○鄉○○村往○○000道路旁邊的樹，伊在那裡是有棵樟樹，他沒有砍等語（見前開出處），更可認被告陳文山撥打電話與砍伐證人林義風所有之樟木間並無絕然之因果關係。另參以被告陳文顯砍伐之狀況及警卷所附現場之照片（見警卷第34-37頁）可見當地之樟木並非稀少而難以取得，雖電詢證人林義風遭拒，然亦有其他所有權人同意其砍伐，故亦無非得盜伐證人林義風樟木之必要。是被告陳文山稱其案發前遭證人林義風拒絕後，即轉請被告陳文顯找樹，案發後只是基於民意代表協調的心態及被告陳文顯為其哥哥的原因，才打電話予證人林義風想瞭解狀況及協調，並未要被告陳文顯去偷砍別人的樹，亦未要被告陳文顯盜伐林義風之樟木等語，非無可能。
㈣、又被告陳文山稱其有交付6,000元予被告陳文顯，而被告陳文顯亦供稱陳文山確實交付6,000元予伊，要其去徵得所有權人同意買樹等語（見原審卷㈡第49頁反面），雖告陳文顯於警詢、偵訊中從未提及被告陳文山曾交付6,000元予伊買樹，然依被告陳文顯歷次供述顯現記憶退化之程度，亦難排除此事非真，佐以依附圖一、二、三所示遭被告陳文顯砍伐樟木之位置，可知該7棵樟木遍佈地域廣泛，其中復有徵得所有權人同意者，可認被告陳文山應確有交代被告陳文顯四處詢問，以致最終砍伐之樟木地理位置如上。更可認被告陳文山尚無竊取他人樟木之犯意。
㈤、此外，其餘證人之證述及卷內書證，至多僅能證明林義風之樟木遭人所砍伐，然均不足以證明伐樹之人與被告陳文山有何犯意聯絡，皆無法作成對被告陳文山不利之認定。
五、綜上所述，本院依檢察官所提出之證據為調查辯論後，認檢察官主張被告陳文山本案犯行尚有合理之懷疑，不能達有罪之確信，本案檢察官既然不能證明上述犯行屬實，揆諸前揭法條及最高法院判例要旨，自應就此部分為其無罪之諭知。
陸、維持及撤銷原判決之理由
一、維持原判決之理由（即被告陳文山無罪部分）
㈠、檢察官上訴意旨雖以：原審先認：「陳文山並未因與林義風之其他訴訟，致雙方不睦，而產生執意要砍林義風所有之樟樹之心態」，復認：「衡情陳文山與林義風間因土地糾紛，於本案案發前即已涉訟，雙方呈現爭訟對立狀態，此經證人林義風證述在卷，且陳文山於陳文顯砍樹之前，又曾打電話予林義風提及砍樹之事，如該等樟木嗣後有何風吹草動，證人林義風必然會先聯想到是否為自陳文山所為」，既原審認定被告陳文山與告訴人林義風間本屬訟爭對立狀態，何以認定被告陳文山並未生執意要砍伐告訴人林義風樟樹之心態？原審前開認定容有矛盾，是其宣告被告陳文山無罪之判決即難謂允當。
㈡、惟查：
①、按檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心
證，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知。是故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又按刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑，被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合（最高法院97年度臺上字第2528號及97年度臺上字第3099號判決意旨分別參照）。
②、依檢察官前揭上訴意旨僅以：原判決載：「陳文山並未因與
林義風之其他訴訟，致雙方不睦，而產生執意要砍林義風所有之樟樹之心態」等語，復認：「衡情陳文山與林義風間因土地糾紛，於本案案發前即已涉訟，雙方呈現爭訟對立狀態，此經證人林義風證述在卷，且陳文山於陳文顯砍樹之前，又曾打電話予林義風提及砍樹之事，如該等樟木嗣後有何風吹草動，證人林義風必然會先聯想到是否為自陳文山所為」（見原判決卷26頁），認為前後所矛盾云云，然復自始未能提出其他積極證據以為被告陳文山有竊盜犯意或犯行之證明方法，徒以前述說法，尚難據為被告論罪之依據。
③、又查，告訴人復補稱：被告陳文顯體力不佳，無力從事鋸木
粗重之工作。於警、偵審中稱樟木何人所鋸伊不清楚，再於鈞院審理中稱伊有叫人幫忙鋸木，但該人沒辦法找出來，可認被告陳文山應係本案之共犯云云，然：本件並無積極證據證明被告陳文顯絕對不能砍伐樟木，縱佐被告陳文顯之病歷、健保就醫紀錄（見本院卷第109-143頁），亦無從得出前開結論。況於本院審理中被告陳文顯亦已供出尚有一成年男子與伊一同伐木（見本院卷第100頁），再參以證人蘇子喬於本院審理時證稱：伊從88年起常常進到山裡面工作去吊掛樹，有接觸過鋸木工人年紀有的可能也快6、70歲，依照伊的經驗判斷，被告陳文顯當時的身體狀況是有能力鋸樹因他當時是自己開車帶伊過去。按自己的經驗拿方向盤的力道和拿電鋸的力道應該差不多操作電鋸並不困難如果住在山裡，有在做農作的，因為要整理雜木等，大部分都會操作等語（見本院卷第94頁背面-95頁），堪認被告陳文顯非無砍伐樟木之能力，足證被告陳文山所辯伊無參與盜木乙節，尚非屬無據。再者，依上開最高法院判決意旨可知，基於被告無自證己罪之義務，被告陳文顯無庸舉證證明該樟木非伊所竊取，故其於警偵審中否認犯行、審理時表明與伊一同前往竊取樟木之人為外人，均無法推演為被告陳文山、陳文顯2人有竊盜共犯關係，蓋被告上開辯解縱認不足取，檢察官仍應就被告陳文山竊盜之具體事實提出相當之證明方法及積極證據，而非得據此即反證被告陳文山必然有竊盜之事實，是在無其他積極證據足資證明被告陳文山有竊盜之犯行，則被告陳文顯之辯解，縱前後不一之處，亦不能執為不利於被告陳文山事實之認定。
㈢、綜上所述，被告陳文山自警詢、偵訊、乃至原審及本院審理中，既均堅決否認有何竊盜之犯行，而本件亦無其他積極具體之事證足以佐證前揭樟木確為被告陳文山所竊取。準此，本件依檢察官所提之上開證明方法，既無法說服本院形成被告陳文山確有竊取前開樟木犯行，而達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，揆諸前開法條規定及判例要旨，本於罪疑惟無之法則，即應依法為被告陳文山無罪判決之諭知。從而，原審認為被告陳文山被訴竊盜犯罪不能證明，諭知被告無罪判決。本院核其認事用法均無不當，檢察官上訴意旨所指摘各節，經查亦非有據，俱如前述，是檢察官就該部分提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
二、撤銷原判決之理由（即被告陳文顯有罪部分）
㈠、原審就被告陳文顯竊盜犯行事證明確，應予論罪科刑，固非無據，然：本件被告陳文顯所竊取之樟木胸徑、樹高不小，此有卷附之照片可參（見警卷第34-37頁），依常情應非由被告陳文顯一人獨力完成，是應如被告陳文顯於本院審理時所述，尚有一成年男子與伊一同完成（但該人無從認定有無竊盜犯意），原審認定係被告陳文顯一人獨立為之，顯有未合。原審判決並未完全審酌上開情節，難謂妥適。檢察官上訴意旨認該部分量刑過輕，然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，本件原審量刑時，已審酌個案情節，並無不當。另上訴復稱附圖二編號H距被告陳文顯砍伐之際已相距有8月餘，樹木長期遭受風吹日曬其損害情況因其所處地理位置不同自屬有異，要難一概而論，再觀編號H所處位置亦在編號A、B、C、D、E、F、C之附近，衡情編號H樟樹應亦為被告陳文顯所砍，是原審認事用法即難謂與經驗法則無違，然部份本院亦認被告陳文顯犯罪不能成立，其理由詳如前開不另為無罪諭知欄之記載，檢方上訴無法提出得以認定編號H之樟木係由被告陳文顯竊取之積極證據，自難以其前開假設之推論，為不利被告陳文顯之認定。惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告陳文顯有罪部分撤銷改判，以期適法。
㈡、審酌被告陳文顯僅因其弟需樟木製作座椅，僅獲部分樟木所有權人之同意，然於知悉其他樟木之所有權人並未同意之情形下，仍輕率以樟木於該地種植之數量不少，價值不高，而擅持電鋸沿途鋸斷未獲所有權人同意砍伐之樟木，其欠缺尊重他人財產權之觀念，實屬不該。惟考量被告陳文顯於本院審理時坦認犯行，且僅於78年間因毀損案件，經臺灣 嘉義 地方法院以78年度易字第862號刑事判決判處拘役75日，此外別無其他犯罪紀錄，素行尚可，再酌以其所竊之樟木不包含國有財產局之3棵，金額約為47,608元，此有行政院農業委員會林務局南投林管處102年3月29日投政字第0000000000號函文附卷足參，對告訴人林義風及被害人中華民國政府所造成之損害不小，至今未與告訴人及被害人和解，未為任何民事賠償，及其犯罪之手段復參酌被告陳文顯於犯下本案犯行之際，已高齡70歲，未受過教育之智識程度，已婚，子女均已成年，無工作，及告訴人對被告陳文顯之刑度無意見等一切情狀（見原審㈡第53頁），量處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣6萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以新臺幣1,000元折算壹日。又本案供被告陳文顯犯罪所用之電鋸1把，為被告陳文顯所有，目前放置陳文顯家中，業據被告陳文顯供述明確（見原審卷㈠第50頁），雖未扣案，但無證據證明業已滅失，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
柒、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第2款。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國102年7月30日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官趙文淵法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官施淑華中華民國102年7月31日中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表┌─────────────────────────────┐│被告陳文顯之供述│├─────────────────────────────┤│㈠調查筆錄││⒈100年8月12日調查筆錄（警二卷第8-10頁）││①（誰叫你去現場？有何目的？）是陳文山叫我去的。陳文山他││說有人要去載運樹木，叫我去注意、查看。││②我一旁看被砍的樟樹被吊上大貨車。││③這些百年樟樹被砍伐截斷的過程中，我沒有參與。│├─────────────────────────────┤│㈡偵訊筆錄││⒈100年8月12日檢察官訊問筆錄（偵一卷第15-16頁）││①（警詢何因說是你弟弟陳文山叫你去的？）不是。││②我在現場看他們吊樟樹。││③我到現場時樟樹已被砍倒。││④我不知道何人鋸。││⑤我不知道貨車是何人叫的。││⒉100年10月12日檢察官訊問筆錄（偵一卷第42-44頁）││①樟樹是我去鋸的，我於100年8月12日之前3日去鋸的，是在白││天上午8、9點以電鋸鋸的，我自己一人去鋸的，鋸成一載一截││的。││②是陳文山他叫我去問有樟樹否，我去巡視後問吳錦隆、黃常助││、葉秋雄，他們同意我去鋸，樟樹我認為是他3人所有，所以││我去問他3人。││③我沒有去問林義風。我不知道是他的。││④我沒有告訴陳文山要去鋸何處的樟樹。他叫我去找，我告訴他││已找到且鋸好，他就自己去處理。││⑤吊車是陳文山自己找的。我帶吊車司機去樟樹所在。│├─────────────────────────────┤│㈢審判筆錄││⒈101年2月15日準備程序筆錄（原審卷㈠第49-55頁）││①（你鋸的時候就知道有三棵是別人的，一棵是林義風的？）（││點頭）我知道。││②（陳文山如何跟你說？）他說要做椅子，問我有沒有，我就去││問人家，後來有問了三棵的，看到林義風他那裡還有一棵，││我就砍了。││③（有沒有問林義風是否可以砍他的樹？）沒有，我弟弟有問，││他說他有問。││④（你弟弟有告訴你說林義風說可以？）沒有。││⑤（你弟弟有沒有告訴你問的結果是可以還是不可以？）就沒有││什麼價值的樹，種在大路邊。││⑥（你弟弟說要作幾個椅子？）我就看在大路邊，我就一起鋸了││。││⑦（他有沒有告訴你要砍幾棵？要做幾張椅子？）沒有。沒有。││⑧（你怎麼知道那裡有樟木可鋸？）我的筍子有在那裡，我常常││經過有看到。││⑨（你鋸完後有跟陳文山說？何時？）有，我告訴他他才可以請││吊車。││⑩（鋸完後就跟他說？）沒有，兩三天後。││⑪（為何隔這麼久才說？）他就沒有叫車子。││⑫（你用何方式跟陳文山說？電話？當面？）當面說的。││⑬（你怎麼跟陳文山說？）說樹我砍好了。││⑭（有沒有告訴他你去哪裡鋸的？）沒有。││⑮（有沒有告訴陳文山說你有問吳錦隆？）我沒有說。││⑯（那他怎麼知道在哪裡？）他叫吊車去，我帶吊車去載的。││⑰（有無告訴他你鋸了4棵？）沒有。││⑱（這樣他這麼知道要請多大台的吊車？）我不知道。││⑲（你怎麼知道陳文山是12日僱人去載？）我跟我弟弟講了之後││，他就說他要請人去。││⑳（你弟弟有告訴你在那裡等？）路就在那裡，所以我就在那裡││等，車子就會從那裡過來。│├─────────────────────────────┤│⒉101年11月28日審判筆錄（原審卷㈡第30-53頁反面）││①（警察問你的時候，你說「是陳文山叫我去的」，這句話是什││麼意思？（提示雲警南刑字第0000000000號卷第9頁）我哪有││講這樣。││②（這句話是什麼意思？││是叫你去砍樹或是叫你去載樹？或是叫你去找樹？）我不會講││。││③（陳文山叫你去找樹，他有無拿錢給你？）有。││④（拿多少給你？）6000。││⑤（為什麼拿錢給你？）要跟人家買。││⑥（6000元你有無拿去買嗎？）有。││⑦（你拿給誰？）（思考後回答）忘記了。│├─────────────────────────────┤│⒊102年4月23日審理筆錄（本院卷第99-100頁）││①（陳文山有無告訴你那裡有鋸好的樟木？）沒有，陳文山不知││道這件事情。││②（你何以後來說樟木是你鋸的？）因為我後來也有幫忙鋸樹。││③（你說幫忙鋸樹，是幫「何人」鋸？）是叫「外人」去，我有││幫忙他們。││④（那「外人」是何人叫去的？）我叫去的。││⑤（你叫了幾個人去現場鋸？）一個人，因為只有一棵。││⑥（所以不是陳文山叫你去鋸樹的，是你叫別人去鋸？）樟木是││陳文山要的，但鋸樹的人是我叫的，不是陳文山叫。││的，是我另外叫人去鋸的。│└─────────────────────────────┘