裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2262號刑事判決
裁判日期：民國97年11月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2262號上訴人即被告甲○○
（指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第1879號中華民國97年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第4145號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○所犯如附表所示之罪，各處如附表「主文欄」所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾伍年；未扣案因販賣第一級毒品所得合計新臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案原內裝門號0000000000號之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於民國94年4月29日以93年度易字第1105號判決分別判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑9月，緩刑3年確定（嗣經撤銷緩刑確定，第一案）；又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於94年4月18日以94年度易字第138號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定（第二案）；再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於95年2月6日以94年度訴字第1766號判決分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定（第三案），上開罪刑經其入監接續執行，已於96年5月22日假釋付保護管束出監，並因中華民國96年罪犯減刑條例施行，經臺灣彰化地方法院於97年1月16日以96年度聲減字第4056號裁定分別減刑，前揭第一、二案減刑後定應執行有期徒刑為6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，前揭第三案減刑後定應執行有期徒刑為6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，因上開案件於減刑前已執行完畢而免予執行。詎其仍不知悔改，明知 海洛因 業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得非法販賣及持有，詎意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表所示之時、地，使用其所持用如附表所示之行動電話做為聯絡工具，待如附表所示之購毒者 陳金 村與朱 志遠 撥打上開行動電話聯繫購買毒品事宜時，即予接聽，並與之約定交易時間、地點後，再持上開與購毒者約定數量之海洛因，以一手交錢、一手交貨之方式，至約定地點完成海洛因交易之方式，販賣第一級毒品海洛因予如附表所示之 陳金村 及 朱志遠 等人。因經警實施通訊監察後，始循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨可資參照）。是揆諸前揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關甲○○使用0000000000、0000000000號行動電話與證人朱志遠使用000000000號行動電話及陳金村使用0000000000號行動電話討論購買毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。次按，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件，應於2小時內核復。如案情複雜，得經檢察長同意延長2小時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於24小時內核復。審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查依卷附通訊監察書（97年度聲監字第24號、97年度聲監續字第9號）及其附表之記載，法院依行為時之通訊監察保障法第5條第1項第1款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法，而上開監聽譯文之內容，被告及其辯護人、公訴人於原審及本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，足見上開監聽譯文自有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，此有最高法院94年度台上字第629號判決意旨可資參照。本件證人陳金陳金村、朱志遠於檢察官偵查時既經具結為證，復於審理中經原審依被告及其辯護人聲請傳喚到庭作證，於被告、辯護人在場時當庭應訊，以供被告、辯護人行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權，則被告之反對詰問權已經確保，陳金村、朱志遠於偵查中之結證供述，已補正為完足之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。而陳金村、朱志遠於原審所證述除陳金村就向被告購買毒品之各次金額與警詢、偵查所供證述略有不符，應以警詢、偵查所供證為準（詳後述）外，大致與偵查中所證供相符，其偵查中之結證並無顯不可信之情況，自得為證據。
（三）按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中「相符」時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。查本件證人陳金村就向被告購買毒品之各次金額，其警詢、偵查所供證一致，於原審結證時則略有不一（詳下述），參以證人於警、偵訊之供、證述相互一致，距離交易毒品時間亦較接近，記憶自較清楚，且依罪疑唯輕原則，證人陳金村於警詢、偵查之供、證述對被告較為有利，則就此部分陳金村之警詢所供為有證據能力。
（四）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，證人陳金村、朱志遠及 張賀凱 於警詢均曾就被告之販毒有較為詳盡之供述，被告對渠等所供述之販毒經過各節，於原審及本院均不爭執，雖被告之辯護人於原審曾就該三位證人於警詢筆錄之證據能力有所爭執，惟於本院審理中被告已不再爭執該三人警詢筆錄之證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固自承其有於附表所示之時、地，交付海洛因予證人陳金村及朱志遠等人，並收取價金，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，其辯稱：伊僅幫陳金村及朱志遠二人向毒品上游調取毒品，並未賺取差價云云。經查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人陳金村及朱志遠迭於警詢供述、檢察官偵查之具結證述及原審審理之具結證述綦詳（陳金村部分於偵卷第15、24頁、原審第79-81頁，朱志遠部分於偵卷第33、41頁、原審第81-82頁），觀之上開證人等人於偵訊及原審審理時二次之證述內容，除證人朱志遠於原審審理時證稱：（提示監聽譯文）伊於偵訊中所稱購買毒品之時間，應為96年12月16日，並非96年12月底向被告甲○○購買海洛因等語，及證人陳金村就各次購毒金額有一次與警詢、偵查所供證歧異外，其餘對於向被告甲○○購買海洛因之期間、方法、地點、次數及金額等情均證述相符，核與卷附之0000000000號行動電話之監聽譯文內容（偵卷第21、37-38頁、本院卷第79-87頁）互核屬實，渠等均明確指證係向被告購買毒品，一手交錢一手交貨，並無委由被告向他人調貨購買之情事（偵卷第17頁、原審卷第79頁背面、81-82頁）。另證人即陪同朱志遠前往向被告購毒之張賀凱於警詢亦供稱：有一次朱志遠他說他要去伸港鄉水尾購買毒品，要伊和他一起去，他先打電話給「眼鏡仔」的男子（經指認係被告甲○○），然後約在水尾的路旁，伊等到了以後，朱志遠就給「眼鏡仔」的男子新台幣（下同）1000元，然後「眼鏡仔」就把毒品海洛因交給朱志遠完成交易等語（警卷第22頁），亦與朱志遠於原審證稱一手交錢一手交貨者相符。以上開調查結果對照被告之供述，其初於97年4月30日第二次警詢時完全否認有販毒予朱志遠之事（警卷第18頁），於檢察官偵查訊問及聲請羈押經法官訊問時，亦完全否認此事，並稱不認識朱志遠云云（偵卷第8頁、聲羈卷第5頁），其後於97年6月25日第三次警詢及當日之檢察官偵查訊問，始坦承此次交易賣出毒品予朱志遠，並坦承陳金村所供稱向伊購買海洛因10幾次等節均係屬實等語（偵卷第46-47、51頁），嗣於原審準備程序則又改稱：是先向朱志遠、陳金村拿錢，伊才去幫他們調毒品海洛因給他們，沒有賺取差價云云（原審卷第43頁背面），顯見被告自始即刻意圖卸，供述反覆，所辯顯無足採。
（二）證人陳金村就向被告甲○○購買海洛因之期間、方法、地點、次數及金額等節，其於警詢時係供稱：大約於97年1月初開始，約向他買了10幾次毒品，都是以伊的手機撥打甲000000000000行動電話，再由他約定於他家旁的7-11超商交易，也曾約定於他家後面巷子交易，每次都以500元購買毒品海洛因1小包，以一手交錢一手交貨的方式進行交易等語（偵卷第17頁）；其於偵查中經檢察官訊問時具結證稱：伊於97年1月份至2月份間，向被告買過海洛因毒品約10幾次，最後一次是在2月份農曆過年前，每次買500元1小包，撥打被告之0000000000號行動電話購買，約在他家後面巷子或他家旁邊的便利商店交付毒品等語（偵卷第25頁）。而被告於原審準備程序亦自承有於97年1月間至2月間，交付海洛因毒品10幾次予陳金村（原審卷第44頁背面）等語。嗣證人陳金村於原審97年8月6日行交互詰問時結證，雖一度證稱係自96年12月間至97年2月農曆過年前向被告購買毒品，惟隨即更正自97年1月間至97年2月農曆過年前向被告購買毒品10幾次等語（原審卷第79頁背面），而就購買價金部分，陳金村於同期日證稱：一次買1000元，其餘都是買500元云云（原審卷第80頁），此不同於先前每次均買500元之供、證述，參以證人於警、偵訊之供、證述相互一致，距離交易毒品時間亦較接近，記憶自較清楚，且依罪疑唯輕原則，以其於警詢、偵查之供、證述對被告較為有利。是證人陳金村就此部分於警詢所供與嗣後原審所證不符，因前者就此部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依法得為證據，已如前述，是自應以每次購買500元毒品為準。又證人陳金村雖證稱先後向被告購買毒品10幾次，就此交易次數被告亦是認，惟證人陳金村既無法明確 陳明 購買次數，且因販毒屬數罪併罰關係，基於罪疑唯輕，應認陳金村向被告購買毒品之次數為十次，併予敘明。
（三）又雖因被告甲○○否認犯罪，且證人陳金村及朱志遠等人亦未能就被告甲○○各次販出海洛因之重量為精確之證述，而未能確實計算出各次被告甲○○販入海洛因與實際販賣差價（即營利賺取之淨額）。按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告甲○○於有償交付海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開海洛因交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件如附表編號一、二所示之購毒者陳金村及朱志遠與被告甲○○僅係因購買毒品而認識，均非至親，且如附表編號一、二所示之海洛因交易均屬有償行為，被告甲○○係前往特定約定地點交付海洛因並收取價款，倘非有厚利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付海洛因之理，足認被告甲○○主觀上均確有營利之意圖甚明。
（四）查非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度台上字第5742號判決意旨參見）；另查證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年度臺上字第1599號判例參照）；又「販賣毒品罪之成立，不以買賣雙方之電話通聯紀錄為必要之證明方法」（最高法院97年度台上字第1443號刑事判決意旨參照）。本案被告甲○○販賣海洛因之犯行，已分據前揭證人陳金村、朱志遠與 張智凱 等人指證在卷（詳見前述），雖上開證人證述之販賣情節，並非每一次均有通聯紀錄可稽，然尚難據此即排除而認定前開證人所證述未有通聯紀錄可佐之指證即逕非可採。本件被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯行，均事證明確，足以認定。
（五）另查，被告雖自警詢迄至審理以降，均供稱其所交付之毒品來源係來自於綽號「無牙仔」之 曾進松 等語，然其主要係供稱向「無牙仔」購買毒品供自己施用（警卷第2頁、偵卷第47頁），並未供稱向「無牙仔」買入毒品係自始為販賣之用，而被告於偵查中曾供承：「我們吃毒的人自己有些存貨，會救來救去」等語（偵卷第8頁），此與一般吸毒者，常於為自己施用而購入毒品後，相互挪賣以應毒癮之發作，並互濟毒品取得之不易者相符，再參以本件被告賣予陳金村、朱志遠之毒品數量均極微，且本件亦未查獲被告坐擁數量較鉅之毒品，是在事證上不足認被告係自始為意圖營利，而向曾進松販入毒品再出售，併此敘明。
三、論罪科刑：
（一）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度台上字第3760號判決意旨）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參見）。查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣或轉讓。核被告甲○○所為如附表編號一至二所述犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告甲○○各次販賣第一級毒品海洛因前後，分別持有該毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）次按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第99號刑事判決意旨參照）。是被告甲○○就如附表編號一、二所載各次販賣海洛因之行為，在時空上各自獨立可分，其犯意各別，應予分論併罰，公訴意旨認係接續犯之一罪，尚有未當。
（三）被告前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於94年4月29日以93年度易字第1105號判決分別判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑9月，緩刑3年確定（嗣經撤銷緩刑確定，第一案）；又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於94年4月18日以94年度易字第138號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定（第二案）；再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於95年2月6日以94年度訴字第1766號判決分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定（第三案），上開罪刑經其入監接續執行，已於96年5月22日假釋付保護管束出監，並因中華民國96年罪犯減刑條例施行，經臺灣彰化地方法院於97年1月16日以96年度聲減字第4056號裁定分別減刑，前揭第一、二案減刑後定應執行有期徒刑為6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，前揭第三案減刑後定應執行有期徒刑為6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，因上開案件於減刑前已執行完畢而免予執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件如附表編號一、二所示之犯行，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重外，餘罰金刑部分仍應予加重。
（四）查被告於96年4月30日為警查獲後，於當日警詢時即供稱其毒品海洛因來源係向綽號「無牙仔」之曾進松購買，警方因被告甲○○之供述而偵辦曾進松之販賣第一級毒品海洛因乙案，已由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以97年偵字7193號違反毒品危害防制條例案件偵查，並於97年10月31日起訴，此有原審卷附曾進松涉嫌販賣毒品之相關偵查資料（見原審卷證物袋）及曾進松之臺灣高等法院被告前案紀錄表、起訴書附卷可稽（本院卷第97-98、110頁），可認被告符合犯販賣毒品罪而供出毒品來源，因而破獲之要件，依毒品危害防制條例第17條規定，予以減輕被告之刑。
（五）末按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法，況被告販賣海洛因之對象共計2人，所販賣毒品海洛因之數量尚非鉅大，況依被告於法院審理中陳稱其亦有染上施用海洛因之惡習，應認係被告本身染有毒癮，因缺錢施用毒品始為本件犯行，實際販毒所得非鉅，且相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中盤」毒販而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微，本院認被告犯罪情節客觀上尚堪憫恕，縱量處法定最低法定刑度，猶屬過重，爰就其上開所犯販賣海洛因之各次犯行，均依刑法第59條之規定各酌減其刑，並依法遞減之。
（六）原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：⒈本件公訴意旨並未起訴認定：被告係意圖營利而基於販賣
第一級毒品海洛因之犯意，先在臺灣地區某不詳地點，向曾進松（綽號「無牙仔」）購入不詳重量之第一級毒品海洛因後，再予出售；且如前述，經查本件在事證上亦不足認被告係自始為意圖營利，而向曾進松販入毒品再出售。原判決就被告係意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先在臺灣地區某不詳地點，向曾進松（綽號「無牙仔」）購入不詳重量之第一級毒品海洛因後，再予出售所為之認定，容有違誤。又按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3種情形，其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃2個舉動之接續實行，仍祇成立１個販賣既遂罪，最高法院96年台上字第3551號判決著有明文。是原判決雖有上開販入毒品認定之不當，惟不影響被告第一次毒品販出之成罪。
⒉按法院不得就未經起訴之犯罪審判。又除刑事訴訟法有特
別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百七十九條第十二款分別定有明文。經查：本件公訴意旨原起訴被告係自97年1月間某日起至同年2月間止，販賣毒品海洛因予陳金村10幾次，惟原判決認定被告係自96年12月間某日起至至同年2月間止，販賣毒品海洛因予陳金村10次。而證人陳金村於歷次供證述，均係供稱自97年1月間某日起開始向被告購毒，已如前述，且本件被告之多次販毒係屬數罪併罰關係，亦為原判決所認定，則原判決所認定被告於96年12月間販毒予陳金村部分，與事證不符，且有就未經起訴之犯罪予以審判之違背法令。
⒊證人陳金村向被告購買毒品10次，每次均為500元，已如
前述之認定，原判決認定係1次1000元、9次500元，亦有採證認事之失。
⒋按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定
刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，遇有依法應加重其刑時，雖依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，死刑、無期徒刑部分均不得加重，但罰金刑部分仍應依法加重。本件被告所犯各罪（含販賣予陳金村及朱志遠）均為累犯，原判決雖依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，說明被告販賣第一級毒品各罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分均不得加重，但漏未就法定刑為罰金刑部分依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違失。
⒌按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑
而同時宣告之。又數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當（最高法院53年台上字第1382號、78年台非字第72號判例參照）。本件被告所有未扣案原內裝門號0000000000號之行動電話1支，係供被告各次販賣毒品予陳金村之聯絡用，原判決僅就被告各次販毒予陳金村之所得，於主文各罪項下諭知該項沒收，而漏未就該各次犯罪所用之行動電話於主文各罪項下諭知該項沒收，逕於定執行刑宣告沒收，亦有不當。
⒍原判決不僅適用毒品危害防制條例之特別法罪刑規定，並
且適用毒品危害防制條例法第17條減刑、第19條沒收等特別規定，則其據上論結所引之刑法第11條過橋條款應兼包含但書之規定在內，惟原判決僅引用該條前段規定，致特別減刑及沒收規定失所聯結而不周全。
⒎被告上訴意旨執陳詞辯稱其交付毒品海洛因予陳金村、朱
志遠，並無營利意圖云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
（七）爰審酌被告甲○○前已有毒品、竊盜等前科，惟竟復鋌而走險從事販毒交易，明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，助長毒品流通，然其販賣之對象僅為2人，販賣次數為11次，且被告甲○○於審理時承認其有交付海洛因及收取價金之犯行，僅否認賺取差價部分，態度尚佳，並考量其犯罪目的、動機等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以昭炯戒。
（八）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。
又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。經查：
⒈查被告甲○○販賣第一級毒品海洛因所得共6000元（分別
為500元10罪，1000元1罪），揆諸前揭說明，雖未扣案，然均應分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各其財產抵償之。
⒉再查，被告持以聯繫販賣毒品海洛因之之行動電話1支（
未扣案，廠牌不詳，含0000000000門號SIM卡1張），該行動電話係被告所有，且其內之SIM卡為被告所申設，業據被告供陳在卷，是上開行動電話（含SIM卡）係供被告犯本件毒品危害防制條例第4條之罪所用之，雖未經扣案，惟應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
⒊至被告供作為販毒聯絡工具之行動電話1支（門號為00000
00000號，未扣案，手機所有人不詳、SIM卡門號申請人亦不詳），雖係供販賣毒品犯罪所用之物。惟因被告否認持用該支行動電話犯罪，復查無其他積極證據足以證明被告已取得該SIM卡及行動電話機身之所有權，自毋庸依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年11月26日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官楊真明法官賴恭利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂鳳中華民國97年11月26日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬────┬────┬─────┬─────┬───────┬─────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│甲○○電話│購買者電話│販賣數量及所得│主文│├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────────┤│1│陳金村│97年1月│甲○○位│門號098769│門號098726│販賣海洛因10次│甲○○販賣第一級毒││││間某日起│於彰化縣│4084、0929│2507號行動│，各1包，金額│品，共壹拾罪，均累││││至97年2│伸港鄉新│160776號行│電話│各為新台幣（下│犯，各處有期徒刑玖││││月農曆過│港村中興│動電話││同）500元，合│年肆月。未扣案因販││││年前│路1段34│││計所得為5000元│賣第一級所得之財物│││││9號之住│││。│各新台幣伍佰元，均│││││所、或彰││││沒收，如全部或一部│││││化縣伸港││││不能沒收時，各以其│││││鄉新港村││││財產抵償之。未扣案│││││某路邊││││原內裝門號０九八七│││││││││六九四０八四門號之│││││││││行動電話壹支，各應│││││││││予沒收，如全部或一│││││││││部不能沒收時，追徵│││││││││其價額。│├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼───────┼─────────┤│2│朱志遠│96年12月│彰化縣伸│門號092916│門號091693│販賣海洛因1次│甲○○販賣第一級毒││││16日│港鄉外環│0776號行動│9911號行動│，係由張賀凱陪│品海洛因，累犯，處│││││道附近之│電話│電話│同朱志遠前往彰│有期徒刑玖年肆月，│││││7-11便利│││化縣伸港鄉外環│未扣案因販賣第一級│││││商店│││道附近之7-11│毒品所得之財物新台││││││││便利商店，由朱│幣壹仟元沒收，如全││││││││志遠交付1000元│部或一部不能沒收時││││││││予甲○○， 柯清 │，以其財產抵償之。││││││││鋒再交付價值10│││││││││00元之海洛因1│││││││││包予朱志遠。││└──┴────┴────┴────┴─────┴─────┴───────┴─────────┘