裁判字號：臺灣高雄地方法院88年勞訴字第44號民事判決
裁判日期：民國90年07月20日
裁判案由：給付工資等
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年度勞訴字第四四號
原告丙○○被告高雄市政府工務局法定代理人 吳孟德 被告協盛營造有限公司法定代理人甲○○被告吉泰營造股份有限公司法定代理人丁○○右當事人間給付工資等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）一百七十六萬三千九百零九元（於民國八十九年四月十四日準備書狀四表明減縮，原請求金額為一百九十三萬八千元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：。
（一）被告高雄市政府工務局（以下簡稱工務局）部分：工務局以本件為雇工與雇主間給付工資之糾紛，與被告無涉，且工地安全維護是同案被告之責，故承攬合約當中也已訂明意外責任是由同案被告負責，也與被告工務局無涉，再加上本件已經簽立和解書，故而認為被告不用負擔賠償責任，然查：
１、被告彼此間所簽訂契約，為被告彼此間之協議，其效力不及於未參與協議之原告，基於債權相對性原則，被告彼此間之協議不能拘束原告，更不能免除被告應負擔之法律責任。
２、原告於起訴之時所引用之訴訟標的為勞動基準法第五十九條之規定，而該請求權之對象依據同法第六十三條之規定以及勞工安全衛生法第十四條，對於被告這種事業單位以其事業招人承攬，承攬人與再承攬人及事業單位要共負雇主之責，即應負連帶補償之責任，並不因為原告為再承攬人之受雇人而使被告得免除其責。
３、兩造均不否認曾經對於系爭意外於民國八十六年十二月九日簽立和解，所有疑問者乃在於原告是否得再行提起本件訴訟，按：
（１）最高法院八十六年度台上字第一五八０號判決指出：「雇主依勞動基準法第五十九條規定所負之補償責任，係法定補償責任，並不排除雇主依民法規定應負之侵權行為賠償責任，此由該法第六十條規定「雇主依前規定給付之補償金額得抵充就同一事故所生損害之賠償金額」自明，‧‧‧。」（證物一），足證原告雖與被告達成和解，但究被告應負的法定賠償義務，仍不得因系爭和解而限制被告提起。
（２）既然本件訴訟標的為雇主法定義務，再參酌勞動基準法第一條之立法意旨，任何低於雇主法定補償義務並限制勞工再行訴訟請求條款之和解，均應依民法第七十一條及民法第一百十一條之規定解釋為該限制勞工續行請求之條款為無效。
（３）且內政部在歷年來的解釋上，亦一致的認為當事人雙方低於法定標準為職業災害補償時，則構成違反勞動基準法第五十九條規定情事（證物二），顯見行政解釋上亦認為勞基法第五十九條規定之責任並不因勞、資雙方達成和解而得到減免。
（二）被告協盛營造有限公司（下稱協盛公司）與吉泰營造股份有限公司（下稱吉泰公司）部分：
被告二人除與工務局相同之答辯理由以外，另主張本件請求權已罹於時效以及被告並非吉泰公司之員工兩點主張，然查：
１、被告實際上之受雇人為吉泰公司，此點可已自被告勞工保險係由吉泰公司為雇主所投保，以及勞工保險局對於本件職業災害補償給付係支付吉泰公司轉交一節可以證明（證物三），原告雖與協盛公司簽訂和解契約，此乃因協盛公司為本件工程承攬人吉泰公司為次承攬人，被告彼此間本來就負連帶責任，由何人出面簽約並無影響，且協盛公司有義務將和解結果陳報業主工務局，所以由其出名與原告和解，但不能因此而否認被告與吉泰公司間僱傭關係的存在。被告吉泰公司一再否認與原告之間有僱傭關係存在，然被告吉泰公司迄至八十六年間仍然有發給原告薪資所得，有財政部高雄市國稅局所核發各類所得財產歸戶清單一件可茲證明，故原告與吉泰公司之間僱傭關係之存在是無可置疑的。
２、本件訴訟標的請求權固然有兩年短期消滅時效之適用，然本件原告認為尚無消滅時效抗辯權之發生，按：
（１）民法一百二十九條第一項第二款：「消滅時效，因承認而中斷。」同法第一百三十七條一項規定：「時效中斷者，自中斷之事由中止時，重行起算。」，今本件於八十六年十二月九日雙方曾經就本件達成和解，顯見被告承認賠償義務之存在，故消滅時效應於八十六年十二月九日中斷，並重行起算兩年之短期時效，迄至被告起訴之時尚未超過時效期限，被告並無時效抗辯權之存在。
（２）退步言之，如果鈞院不認為被告承認應給付原告系爭工資補償，而仍有消滅時效抗辯權之存在，則原告請求之金額乃醫療中不能工作，雇主應按原告原領工資數額予以補償，此一原領工資數額乃按勞工修養月數按月發生並非一次發生，故請求權起算之時間亦不一致，本件事故發生於000年00月000日，故第一個月的工資補償請求權於八十六年一月二十一日才發生，其消滅時效將於八十八年一月二十一日期滿，但原告於八十八年一月二十九日向被告以存證信函請求給付工資補償（證物四），雖不及阻止第一期工資補償請求權罹於消滅時效，但第二期以後之補償費請求權因請求而時效中斷，其後原告亦向高雄市政府勞工局申請調解再轉向鈞院起訴請求，則原告之嗣後各期工資補償請求均未罹於消滅時效。
綜上所陳，原告確實為吉泰營造有限公司之員工，因公司承攬協盛公司所承包高雄市政府工務局工程而前往工地工作，於工作當中遭受職業災害，被告三人本即依法應負擔法定賠償義務，雖然於事故之後雙方曾經和解，但既然限制請求之條款違背最低法定義務，自不能阻止原告提起本件訴訟。
（三）至於原告所請求金額之計算方式係以原告與被告吉泰營造公司間所約定每日薪資一千九百元為基礎，依據勞動基準法施行細則第三十一條所定義之原領工資，自八十五年十二月二十二日起至八十八年十月五日（起訴日前一日）為止共計為一千零二十日，故一千九百元乘上一千零二十日合計為一百九十三萬八千元，亦即原告所起訴請求之金額。
（四）被告以原告所提出由被告吉泰公司所出具之薪資所得扣繳憑證為理由，認為原告於八十六年間尚受領有薪資，於本件中請求薪資補償並不合理為由，對原告之主張為抗辯，然查，被告吉泰公司根本沒有在八十六年間支付過任何薪資所得給原告，吉泰公司是把雙方在八十六年十二月九日所成立並支付的一百一十七萬餘元的和解金額，當作薪資所得向國稅局申報的結果，吉泰公司就連聘僱原告之事實都否認，又如何會支付薪資給原告？故被告高雄市政府工務局之主張顯不足採信，而如果被告確實在八十六年度按月支領被告吉泰公司薪資，只要請吉泰公司出具具領憑證就可得知實情。
（五）被告又以原告所提出之財產扣繳憑單所載收入為年收入十九萬六千元，其實鈞院如果加以換算就會發現這個金額是法定最低工資月薪一萬六千三百元，而吉泰公司之所以會申報這個數字給國稅局，是因為如果吉泰公司誠實申報原告工資，則勞工保險局就會查知吉泰公司短報原告的薪資投保勞工保險，不但會被罰款還會增加吉泰公司勞保費支出，所以吉泰公司才會在申報薪資所得之際將原告薪資低報，故顯不能以吉泰公司片面申報的薪資所得作為原告之實際薪資。
（六）至於原告實際薪資，因吉泰公司不可能誠實提供資料供鈞院審查，故原告申請傳喚與原告一同工作過的 于慧生 先生為證，因其係經原告介紹而曾經一同為吉泰公司工作，故其知悉原告與其一同領取的薪資數額為多少，請鈞院惠予傳喚，以明真象。
（七）至於被告所主張和解金額一百一十七萬三百二十元之賠償金，已經包含勞動基準法第五十九條第二款之應給付工資，而可以抵銷原告本件之請求金額，但事實上並非如此，經查：
１、細查兩造和解書之內容，雙方於和解當時之真意，顯然是對於被告應負擔的醫療費用補償、精神上損害賠償等事項為和解，對於尚未確定復原的原告，被告究竟應該補償原告多少因不能工作所受損失，根本就沒有確定，顯然係日後應依實際不能工作天數計算此部分不能工作之損害。
２、又勞動基準法第五十九條第二款中也規定雇主可以於醫療期間滿兩年後一次給付四十個月平均工資而解雇勞工，但雙方和解契約書簽訂當時事發尚未滿一年被告固然不能解雇原告，但至事發滿兩年之時被告也沒有解雇的意思表示，足證被告在簽訂系爭和解書之時根本沒有將後續薪資問題考慮其中，現在又把當時作為民事損害賠償的金額改稱作是薪資補償，其主張前後不一且顯與當事人簽訂和解契約書之真意不合。
３、且以原告受創近兩年仍無法痊癒，期間所支出之醫療費用及精神上損害何止於一百十七萬元，而且被告吉泰公司為原告勞保之投保單位，而依據原告自行查證的資料，原告所有的傷病給付都是吉泰公司代為申請，由勞保局以郵局匯票直接寄交吉泰公司，所有保險給付都是支付給被告吉泰公司而一次於該一百十七萬元當中轉交給原告，原告根本沒有直接自勞保局受讓任何補償，故亦無抵銷之問題。
４、而且依據勞保給付申請書上所載內容所示，原告也經吉泰公司自承原告未取得任何薪資，溢證被告吉泰公司於原告傷病期間並未支付任何工資與原告。綜上所陳，被告之數項抗辯並無理由。
（八）被告主張原告為臨時工應按與雇主約定向勞工保險局申報的薪資數額為準，而非以工作時的薪資為準，然依據勞動基準法施行細則第三十一條之規定：「本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十所得之金額為其一日之工資。」，因此原告所請求勞動基準法第五十九條第二款的原領工資補償，當然是按照每日實際工作所得計算，而原告每日工作所得為一千九百元業已提出于慧生、 陳中川 二人證明原告受雇於被告每日工作所得，且為被告協盛公司、吉泰公司訴訟代理人所不爭執，當然應按每日一千九百元計算薪資補償乃為適當。
（九）原告提出台灣高等法院台南分院相關判決一件，亦明白指出勞工保險給付與勞動基準法的標準本來就不相同，其間的差額本來就由雇主補足，何來按勞工保險條例計算之說？其判決理由指出：「按勞工因遭遇職業災害而致殘廢時，勞工在送醫中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第五十九條第二款定有明文。又所稱原領工資，係指勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，其為計月者，以遭職業災害前最近一個月工資除以三十所得之金額為其一日工資，勞動基準法施行細則第三十一條定有明文。是勞動基準法第五十九條第二款與前開勞工保險條例法條均規定勞工因職業傷害或職業病不能工作時之工資補償，惟勞動基準法規定有關傷病給付應補償之數額較高，從而僱主以勞保局傷病給付之金額抵充後，不足之數額始應由僱主補足。又依勞工保險條例第十五條規定，勞工職業災害之保險費，全部由雇主負擔，故同一職業災害，如勞工依勞工保險條例規定，已取得補償，就其得補償之數額，雇主即可予以抵充，只須補給不足差額即可。」（八十四年度勞上字第三號判決臺灣高等法院台南分院民事裁判書彙編八十五年第一期第四十一頁），益證原告請求被告按照實際每日工作所得請求薪資補償並無不當。
（十）且原告縱屬為臨時性工作，亦在勞動基準法的保障範圍內，我國勞動基準法係以行業別為適用對象標準，臨時性勞工也在保障範圍內，其與不定期勞工的區別只是在於勞動契約終止的限制而已，但關於職業災害補償並無二致，被告當然不能以臨時性工作為由，解免自己應負的勞動基準法法定責任，此觀勞動基準法第五十九條並未排除臨時性勞工適用即明，被告之主張實不可採。
（十一）而被告吉泰公司一再辯稱並非原告雇主，並以職業災害發生工程乃協盛公司承包為由抗辯，然依據吉泰公司在八十八年四月十七日向高雄市勞工局調解會所提出的說明書第一段當中表示：「查丙○○原係吉泰營造股份有限公司臨時工，於民國八十三年間吉泰公司與協盛公司合作自由路與明誠路區域內污水管線工程（第三標）工程，因此丙○○乃轉往現場工作領取協盛公司之工資，而勞保仍保留於吉泰公司。」（見高雄市政府勞資爭議調解委員會高市調解字第零五五之五號函覆鈞院公文附件），非常明白地表示係因為協盛公司與吉泰公司間的合作，原告才會前往系爭工地工作，並非原告自己找尋工作而前往協盛公司的工地工作，而既然原告受到被告吉泰公司指示前往協盛公司工地工作，該兩家公司應依據勞動基準法第六十三條第二項之規定連帶負責，應無疑義。
（十二）且原告與協盛公司所簽訂的和解書並未表示原告與協盛公司或吉泰公司的雇用關係終止，被告片面曲解和解書之內容顯無足取，仍應依勞動基準法之規定辦理，而被告抗辯所謂和解金額不低於勞動基準法的規定，係以勞工保險金額作為原告原領工資來計算，此節之不當已見前述，若按原告職業災害實際發生日前一日工資來計算原告原領工資，則和解金額顯低於勞動基準法之法定責任。
三、證據：提出診斷證明書、和解書影本、最高法院判決要旨、行政解釋數則、勞工保險局被保險人異動記錄資料影本、存證信函影本、各類所得歸戶清單正本、勞工保險局書函影本、身心殘障手冊各一件為證，並聲請訊問證人于慧生、 陳中生 。
乙、被告高雄市政府工務局方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）本件被告工務局原法定代理人乙○○已離職，由吳孟德繼任為法定代理人。此有89政字第０００七四號任命令可證（附呈影本一份），吳孟德爰聲請承受本件訴訟。
（二）本件原告主張依勞動基準法第五十九條、第六十三條及勞工安全衛生法第十四條之規定，被告高雄市政府工務局係承攬工程之事業單位，應與承攬人、再承攬人負連帶補償之責任，因而請求被告應連帶給付新台幣一百九十三萬八千元及其法定利息云云。然查：
１、被告高雄市政府工務局否認原告之主張。
２、查勞動基準法第六十一條第一項規定：「第五十九條之受領補償權，自得受領之日起，因二年間不行使而消滅。」經查本件原告主張其係於八十五年十二月二十一日發生職業傷害，然其卻至八十八年十月六日始向被告高雄市政府工務局起訴請求給付補償金，顯然可見，本件原告之請求權已逾二年之時效而消滅，被告高雄市政府工務局爰主張時效抗辯而拒絕給付，從而可證，本件原告請求被告給付補償金顯無理由。
３、又查原告以被告高雄市政府工務局係原告受承攬人僱用施工之事業單位，依勞動基準法第六十三條之規定，被告高雄市政府工務局應與承攬人連帶對原告負補償之責任。然查，該勞動基準法第六十三條第二項明文規定：「事業單位違背勞工安全衛生法有關對於承攬人、再承攬人應負責任之規定，致承攬人或再承攬人所僱用之勞工發生職業災害時，應與該承攬人、再承攬人負連帶補償責任。」依此規定，事業單位應與承攬人、再承攬人負連帶補償責任之要件，須以事業單位違背勞工安全衛生法有關對於承攬人、再承攬人應負責任之規定始足成立，本件被告工務局否認有違背勞工安全衛生法之規定，原告亦未能明確舉證證明被告工務局有違背勞工安全衛生法有關對於承攬人、再承攬人應負責任之規定，從而原告請求被告工務局連帶給付補償金，顯無理由。更查本件原告所受僱施做之工程「自由路與明誠路區域內污水管線工程」，係由高雄市政府工務局下水道工程處（下稱下水道工程處）公開招標由本件共同被告協盛公司得標承攬施做，其等並於八十三年十一月三十日訂有工程契約，此有卷附該工程契約書影本可稽。足證，本件原告所受僱施做之系爭工程，其事業單位係下水道工程處，非係本件被告工務局，顯見，本件原告請求被告工務局給付補償金確屬依法無據。
４、本件原告以其醫療中不能工作為理由，請求被告連帶補償。然依其主張之傷係左脛骨及踝關節骨折，且經治療，理應無不能工作之情事。又原告業於八十六年十二月九日與共同被告協盛公司達成和解，由協盛公司賠償原告一百十七萬三百二十元整，顯見原告於成立該和解時，已明確認其並無不能工作之情事，否則其豈有同意和解之理。本件原告未能明確舉證證明其確有於醫療中不能工作之證據，及協盛公司和解所給付之補償金確有不足之證據及理由，遽另行起訴，請求被告再連帶補償全部金額，自有違誠信原則，且有欲重複獲取補償金之不當。
（三）原告主張其受傷前一日原領工資每日一千九百元，被告否認之。經查，依卷附原告八十六年度各類所得資料歸戶清單所載，原告全年薪資所得為十九萬六千元，依此金額計算原告一日所得應係五百四十四元（十九萬六千除十二除三十等於五百四十四點四四）（四捨五入）。足證原告主張其受傷前一日所得工資係一千九百元顯屬無稽。更且依此歸戶清單所載，原告八十六年度有薪資所得收入，足證其八十六年間確有實際從事工作且有工資所得，從而可證本件原告主張其不能工作，而請求被告補償其工資，顯無理由。
（四）又查原告於八十八年十二月二十八日民事準備二狀亦自認被告吉泰公司迄至八十六年間仍然有發給原告薪資所得，足證原告確有從事工作，被告吉泰公司亦無積欠其工資，從而原告請求被告補償其工資，顯無理由。
（五）縱退而言之，本件原告可得請求自八十五年十二月二十二日起至八十八年十月五日（起訴前一日）為止共計為一千零二十日之工資補償（被告仍否認原告有此請求權存在），然依前所述，原告一日工資為五百四十四元，一千零二十日計為五十五萬四千八百八十元整，而查本件協盛公司補償原告一百十七萬三百二十元整，已超出本件原告請求之數額，從而可證，本件原告請求被告連帶給付其一百九十三萬八千元顯無理由。
（六）原告八十九年四月十四日準備書四狀主張：被告等按勞動基準法所應負者為法定補償責任，並不排除民法上之侵權行為損害賠償責任，故原告同時享有民法上的侵權行為損害賠償請求權以及勞工法上的法定補償責任兩項性質並不相同的請求權云云，被告否認之。被告工務局否認有對原告應負侵權行為損害賠償責任及勞工法上之法定補償責任。且查該等請求權依民法第一百九十七條第一項、勞動基準法第六十一條第一項規定，因二年間不行使而消滅，本件縱如原告所稱，其對被告有法定補償請求權存在（被告仍否認之），然查本件原告主張其係於八十五年十二月二十一日發生職業傷害，其卻遲至八十八年十月六日始對被告工務局起訴請求給付補償金，顯見原告之該請求權已逾二年之時效而消滅，被告工務局爰主張時效抗辯而拒絕給付，從而本件原告請求被告工務局連帶給付補償金顯無理由。
（七）又查本件原告就其所受傷害已與另一被告協盛公司達成和解並簽立和解書（見被告88.10.28.答辯狀附件），由該協盛公司給付原告一百十七萬三百二十元，原告並明確表示﹁嗣後無論任何情形乙方（即原告）或任何其他人不得再向甲方要求其他賠償，並不得再有異議及拋棄民刑事訴訟法上之一切追訴權。」足證，本件原告已不得再就該同一事故，再向被告請求賠償。且查依勞動基準法第五十九條規定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予抵充之。」及第六十條規定：「雇主依前條規定給付之補償金額得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。」顯見，就同一事故，雇主已對勞工或其權利人為補償者，就其已給付之範圍內，免其民法或其他有關法令之損害賠償責任。經查本件原告所得請求之工資補償金額僅係五十五萬四千八百八十元整（詳如被告89.1.18.民事準備書狀所述），而本件被告協盛公司已給付原告一百十七萬三百二十元整，被告爰主張就已給付之金額與本件原告所請求之金額為抵銷，經抵銷後，原告已無餘額可得請求，從而可證，本件原告之訴顯無理由。
三、證據：提出工程契約影本、任命令影本各一份為證。
丙、被告協盛公司、吉泰公司方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）按勞動基準法第六十一條規定：第五十九條之受領補償權，自得受領之日起，因二年間不行使而消滅。本件事故發生於000年00月000日，原告於八十八年十月六日始行起訴，有起訴狀繕本可稽，為此就其超越二年部分之補償金請求權已罹於時效，被告拒絕給付。
（二）查原告係協盛公司之員工，此有薪資冊可憑，又本件工程亦係由該公司承攬，此有承攬契約可憑，足認其非受僱予吉泰公司甚明，從而，原告起訴請求吉泰公司給付勞工傷殘補償金，顯無理由。而本件原告既與協盛公司就一切賠償事宜於八十六年十二月九日達成和解，而於和解書中明訂「甲方」（即被告協盛公司）賠償乙方（即原告丙○○）一百一十七萬三百二十元，嗣後無論任何情形乙方或任何其他人不得再向甲方要求其他賠償，並不得再有異議及拋棄民刑事訴訟法上一切追訴權。按「和解」者，謂當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十六條、七百三十七條著有明文。是雙方既有前開和解書之約定，則原告於受領一百一十七萬三百二十元後，包括傷殘補償金在內之一切其他任何賠償請求權即已因拋棄而喪失，自不能再行請求。
（三）按勞動基準法第五十九條規定：勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償，如同一事故依勞工保險條例或其他法令規定已由雇主支付費用補償者，雇主得予抵充之。本件雙方前訂有和解書，被告已給付原告一百一十七萬三百二十元，由原告收執，為其所自認，自應依前揭之規定予以扣抵。另原告前亦逕向勞保局領取部分補償金，數額不詳，請鈞院向勞保局查詢後，被告將再據以扣抵。
（四）次查，原告係臨時工，有工作始有酬金（勞保係寄掛於吉泰公司名下），此本為保障臨時工權益之不得已措施，非兩造間有真正之僱佣關係，故其投保金額乃以最低基本工資額為準。此與鈞院查核其八十六年度原告之薪資所得總額十九萬六千元相符，即每月平均薪資所得為一萬六千三百三十三元，每日所得則為五百四十四元，若依原告之請求之日數一○二○日計算，則５４４×１０２０日，計為五十五萬四千八百元，但被告前已給付之和解金額為一百一十七萬三百二十元，顯溢此數額，則原告應不得再行請求。從而，原告請求以一千九百元計算日薪，自非允洽，亦與勞動基準法施行細則第三十一條規定，本法第五十九條第二款所稱之原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十所得之金額為其一日之工資，精神不符。
（五）按勞動基準法第五十九條：勞工因遭遇職業災害而死之殘廢傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償，如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予抵充之。另依同法第六十條規定：雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生之損害之賠償金額。是雇主依前條規定對勞工或其他權利人補償者，就同一事故於其已為補償之範圍內，免其民法或其他有關法令之損害賠償責任，此觀民國七十七年全國工業總會對勞動基準法修正意見，所敘述之修正理由有極明確之闡釋，準此，雇主對勞工就同一事故所為之補償（即和解金）足以抵銷勞工就勞基法第五十九條所得請領之薪資，至為明確。要非如原告於準備狀所稱前之和解金額僅是對原告醫療費用及精神上損害之補償，何況兩造和解書二亦載明：嗣後無論任何情形，乙方或任何其他人均不得再向甲方要求其他賠償，並不得再有異議及拋棄民刑事訴訟法上之一切追訴權，是原告此項不得為抵銷之抗辯，顯屬無理。
（六）原告受傷後，除八十五年十二月二十一日八十六年十一月十五日其薪資補償共十二萬一千三百八十元，由勞工保險局寄交原告吉泰限公司轉交原告外，計入前被告交付原告之和解金額一百十七萬三百二十元內外，其餘八十六年十一月十九日至八十七年十二月二十二日薪資補償金額十七萬四千零九十一元，由勞工保險局逕寄原告丙○○，此部分未算入和解金額內，依前開勞基法第五十九條之規定自亦得為被告主張抵銷其薪資金額之請求。
（七）原告之工作係屬臨時工有工作始有工資，故一般雇主皆不願對此種臨時工代辦長期性勞保，本件雇主為顧念雙方長期合作關係，為保障其權益，始允其掛名在吉泰公司為其辦理勞保，此觀鈞院調閱之原告八十六年之薪資所得確由協盛公司扣繳即明。再者此類勞保工資薪額之呈報多半依據勞工本身之意願，蓋工資呈報愈多，其自行分擔扣繳之數額及健保費額亦愈多，故實務上此種臨時工皆以一般較低之基本工資為其勞保工資，亦為雙方利益之所在，要非雇主有意短報。從而，依勞動基準法施行細則第三十一條之規定精神，原告自不得請求僅以其有工作時之日領工資為其平均工資，應以雙方合意呈報之勞保薪津平均額為其每日工資核算其勞基法五十九條之補償薪資。
（八）查勞動基準法第五十九條第二款：勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，按此工資係指其在正常工作時間所得之一日平均工資而言，此觀勞動基準法施行細則第三十一條、本法第五十一條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十日所得之金額為其一日之工資甚明，而平均工資依勞基法第二條第四款解釋「平均」工資謂計算事由發生之當日前六個月所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額，工作按工作日數時數或論件計算者，其上述方式計算之平均工資如少於該期間內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計算。按原告係臨時工，按日計酬並非每日皆有工作，依鈞院查核其八十六年度原告之薪資所得總額為十九萬六千元相符，即其每月平均工資約為一萬六千三百三十元，每日平均所得五百四十四元，是勞保局核定之其每日平均工資亦僅為五百一十元（如証一），是原告何得超出此部分而為請求，何況原告協盛公司前所為之給付，已超出其應得之數額。
（九）勞工保險是一種納費制度下的權利義務關係，故自勞工保險條例公布實施後，工廠法第四十五條規定：凡依法未能參加勞工保險之工人因執行職務而致傷病殘或死亡者，工廠應參照勞工保險條例有關規定給與補助費或撫卹費，其辦法由行政院定之。故照該法條規定，凡已參加勞工保險的雇主對於勞工的職業災害即不必負賠償責任（參見 黃劍青 著勞動基準法詳解第三四○頁）。又原告丙○○係計日領工資之臨時工，其勞保工資本甚難核定，吉泰公司體卹臨時工人之處境，依原告之同意以略高於法定最低工資之數額呈報其勞保工資數額，一則可予臨時工之原告相當之保障，二則原告每月自行負擔之勞保險費用可不必過高，故此項勞保工資之約定，乃基於雙方之同意，其賠償數額自應依此標準計算，殊無別事他求之餘地。從而，原告再請求依其工作前一日之每日工資計算，即非合理。
（十）原告於工作中出事後，原告及其家人即向吉泰公司請求終止僱佣關係，惟彼時其實際上在協盛公司工作並向協盛公司領薪資，與吉泰公司僅有掛名之勞保關係並無實際之僱佣關係，故吉泰公司僅同意終止僱佣關係代為請領補償金，並協調協盛公司賠償其一切勞動傷害損失，乃有八十六年十二月九日和解書之簽訂，否則原告苟確為吉泰之員工，又何致以協盛公司之名義簽訂此項和解書，原告並於此和解書上同意放棄一切民刑事求償權，事隔一年，其再向吉泰公司求償，已違反禁反言之誠信原則，此在吉泰公司於八十八年四月十九日在勞工局第二次調解委員會向各委員及原告提所提說明書中有翔實之記載（如証三），是雙方僱佣關係早經終止在案。綜上所述，本件勞動損害被告吉泰公司前依勞工保險條例之規定，依原告前所同意呈報之工資薪額請領給予其應得之補償金，復協調協盛公司與原告達成民事和解賠償一百一十七萬元之損失，由其同意放棄爾後一切民刑訴訟權在案，何得再行請求補償，為此請求駁回原告之訴。
三、證據：提出工程契約影本、勞保局核定每日平均工資五一○元影本乙份、黃劍青著勞基法詳釋第三四○頁影本乙份、吉泰公司89.04.17說明書影本乙份，並聲請訊問証人 林澄雄 。
丙、本院依職權向高雄市政府勞資爭議調解委員會調取吉泰公司與丙○○有關職業災害補償爭議調解紀錄一份、向高雄市國稅局調取原告丙○○八十五年度綜合所得稅相關資料一份、向勞工保險局調取原告丙○○職業災害請領給付及實際核發之相關資料一份、向高雄市博正醫院調取原告之出院病歷摘要一份。
理由
一、本件被告工務局原法定代理人乙○○已離職，由吳孟德繼任為法定代理人，此有八十九年七月十四日(八九)政字第０００七四號任命令一件可證，吳孟德聲請承受本件訴訟，核無不合，應予准許。
二、按國家立於私人之地位，適用私法規定所為之行為，屬私經濟行政（或稱之為國庫行政），可分為１、以私法方式輔助行政之行為，乃行政機關以私法方式獲致日常行政活動所需之物資或人力，並非直接達成行政目的而係以間接方式輔助行政目的之完成，如私法方式發包與建大樓、購置辦公設備等；２、行政營利行為，係指國家以私法方式參與社會上之經濟活動，其主要目的在於增進國庫收入，有時並肩負執行國家政策之任務，如專賣菸酒、標售國公有財產、設立公營銀行、鋼鐵公司等；３、以私法方式達成行政任務之行為，其主要、直接之目的係為達成行政任務，但以私法方式予以完成，如為照顧人民日常生活所需，有關水、電、瓦斯、電話設備之提供或大眾捷運工具之營運，為促進經濟發展，提供低利貸款或補助予民間企業，以協助其紓困或提升競爭力等。若發生爭議時，應由民事法院管轄，人民如受有損害，亦依相關民事法律規定請求賠償。次按勞動基準法第六十三條第二項固明文規定：「事業單位違背勞工安全衛生法有關對於承攬人、再承攬人應負責任之規定，致承攬人或再承攬人所僱用之勞工發生職業災害時，應與該承攬人、再承攬人負連帶補償責任。」，本件原告主張被告工務局係原告受承攬人僱用施工之「事業單位」，依勞動基準法第六十三條第二項之規定，被告工務局應與承攬人連帶對原告負補償之責任等情。然查，本件原告所受僱施做之工程「自由路與明誠路區域內污水管線工程（第三標）」，係由下水道工程處公開招標由本件共同被告協盛公司得標承攬施做，並於八十三年十一月三十日訂有工程契約，此有卷附該工程契約書影本一份可稽。足證，本件原告所受僱施做之系爭工程，其「事業單位」係下水道工程處，非本件被告工務局，顯見，本件原告請求被告工務局給付補償金確屬依法無據。原告雖主張下水道工程為工務局之下級單位，與工務局為同一行政主體，故以工務局為本件之事業單位應無不可云云，惟私法上契約形式所為之行政活動，行政機關於其權限範圍內，得以自己名義，獨立對外行文，即得享有訴訟當事人能力，亦即得為私法契約之當事人，本件發包簽約之機關既為下水道工程處，即應認定其為系爭之「事業單位」；若如原告所指稱下水道工程為工務局之下級單位，與工務局為同一行政主體，即可以工務局為系爭之事業單位，則如此推演，原告亦可主張工務局上級機關「高雄市政府」或「行政院」為本件之事業單位，如此將有礙民事糾紛責任歸屬之釐清，先此敘明。
三、原告主張其受僱於被告吉泰公司從事自由路與明誠路區域內污水管線工程工作，並於八十五年十二月二十一日，在坑內工作時，因工程用機械之推墊未放置妥善而滾落擊傷原告，造成原告左脛體及踝關節骨折，致生職業災害，被告吉泰公司除抗辯原告非其僱用之員工外，餘則不為爭執，然原告之勞保之投保單位即為被告吉泰公司，此有勞工保險局被保險人異動記錄資料影本一份在卷可稽，且依據被告吉泰公司在八十八年四月十七日向高雄市勞工局調解會所提出的說明書第一段當中表示：「查丙○○原係吉泰營造股份有限公司臨時工，於民國八十三年間吉泰公司與協盛公司合作自由路與明誠路區域內污水管線工程（第三標）工程，因此丙○○乃轉往現場工作領取協盛公司之工資，而勞保仍保留於吉泰公司。」（見高雄市政府勞資爭議調解委員會高市調解字第零五五之五號函覆鈞院公文附件），明白地表示係因為被告協盛公司與被告吉泰公司間的合作，原告才會前往系爭工地工作，並非原告自己找尋工作而前往被告協盛公司的工地工作，而既然原告受到被告吉泰公司指示前往被告協盛公司工地工作，該兩家公司應依據勞動基準法第六十三條第二項之規定連帶負責，應無疑義。被告協盛公司就此部分之事實則不爭執，此外，復有原告提出之診斷證明書、和解書影本、勞工保險局被保險人異動記錄資料影本、存證信函影本、各類所得歸戶清單正本、勞工保險局書函影本、身心殘障手冊各一件為證，足認原告此部份之主張為真實。則本件應審酌者在於：
（一）本件有無勞動基準法之適用；（二）原告是否於八十五年十二月二十一日起至八十七年十二月二十日間皆屬無法工作；（三）原告之薪資究應如何計算；
（四）原告受領自被告協盛公司給付之一百一十七萬三百二十元和解金，是否僅是醫療費及損害賠償金，而不包含職業災害補償金額？經查：
（一）按所謂部分時間工作勞工：謂其工作時間，較該事業單位內之全時勞工工作時間（通常為法定工作時間或公業所定之工作時間），有相當程度縮短之勞工，其縮短之時數，由勞資雙方協商訂定。僱用部分時間工作勞工實施要點第三條定有明文，此乃一般民間俗稱之「臨時工」，即勞工並未全時工作，只是在一天中工作數小時或半日或一週中工作數日之情形。經查，證人于慧生於本院八十九年九月十九日言詞辯論期日證稱：「我認識丙○○，我受僱於吉泰公司，是臨時性員工，平常受僱於吉泰公司期間內有做才有按日計薪，沒有做的期間也沒有受僱於其他公司，原告的情形跟我們一樣。我八十四年受僱期間內每日薪資是一千五百元，八十五年離職，原告當時的薪資是每日一千九百元。」；證人陳中川則於本院八十九年九月十九日言詞辯論期日證稱：「我曾和原告在八十五年間受僱於吉泰公司，我的薪資是每日一千五百元，原告是一千九百元，沒有基本底薪，我們是按日計薪，通常是以工程期間受僱，如果沒有工程就沒有辦法在那裡工作。」等語，可見，原告並未於被告處全時工作，而係俟被告吉泰公司或被告協成公司承包工程後，始通知其前來工作，故原告之工作時數並非固定，且亦較全時勞工工作時間為短，與上開法規之定義相符，屬部分時間工作勞工，而有上開法規之適用。復按勞工安全衛生法第二條第四項規定：「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」。又僱用部分時間工作勞工實施要點第五條第五項規定：「部分時間工作勞工因職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，依勞動基準法第五十九條規定予以補償」。本件原告係因於被告協盛公司承包之自由路與明誠路區域內污水管線工程工作，於八十五年十二月二十一日，在坑內工作時，因工程用機械之推墊未放置妥善而滾落擊傷原告，造成原告左脛體及踝關節骨折，致生職業災害，自與勞工安全衛生法第二條第四項之規定相符係屬職業災害無疑，再參照僱用部分工作時間勞工實施要點第五條第五項之規定，自得適用勞動基準法第五十九條之相關規定。
（二）按勞動基準法第五十九條第二款前段規定，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。本件原告係於八十五年十二月二十一日受傷，此乃雙方所不爭執，已如前述，復觀諸卷附診斷證明書、高雄市博正醫院出院病歷摘要及殘障手冊各一件，原告自八十五年十二月二十一日起迄八十七年十二月二十日止，因前開職業災害所造成之傷害陸續就醫治療，且據高雄市博正醫院八十九年九月十八日函復本院：「...原告於八十六年四月十一日住院骨折未癒並有骨髓炎，八十六年四月十六日手術清創補骨、外固定，八十六年四月二十七日出院改為門診治療。八十六年十一月十八日拔除外固定。八十七年八月十二日住院手術矯正左母趾變形。後因脛骨骨折癒合但發生左踝外傷性關節炎，於八十八年七月八日住院做踝關節固定術，八十八年七月十四日出院，以後陸續在門診治療。....。」，又於九十年二月十四日經主管機關核發身心殘障手冊，是可認原告於八十五年十二月二十一日至八十七年十二月二十日以前，其無法如同一般人擁有正常無礙之工作能力，原告從事之營建工作需有良好之行動能力，方得以應付此體力繁重之工作，是原告之既有前述骨折未癒、骨髓炎之傷害，必無從順利進行其工作，則應可認原告至八十七年十二月二十日仍屬勞動基準法第五十九條第二款之在醫療中不能工作之情況。
（三）按所謂工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞動基準法第二條第三款定有明文。關於「其他任何名義之經常性給與」，於勞動基準法施行細則第十條則採反面列舉予以界定，該條規定：「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。
一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之獎金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」是依此二法條之規定，所謂工資之範圍，係著重於「經常性」此一要件，必雇主所支付者，於客觀上可顯現其具有繼續狀態之經常性質，方可謂屬勞動基準法上所稱之工資。另按勞動基準法施行細則第十三條規定：「勞工工作時間每日少於八小時者，除工作規則、勞動契約另有約定或另有法令規定者外，其基本工資得按工作時間比例定之。」此即部分工作時間勞工基本工資之計算方式。蓋依勞動基準法第五十九條第二款，勞工因遭受職業災害在醫療中不能工作時，雇主補償數額之計算係按勞工原領工資之數額為標準，而所稱原領工資，依勞動基準法施行細則第三十一第一項條規定，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十所得之金額為其一日之工資。原告係部分工作時間勞工，工作時間並非固定，時則一連可工作數天，時則接連數天無工可作，並無所謂正常工作時間可言，是計算其原領工資自應依勞動基準法施行細則第三十一條第一項後段之計算方式為之，而非如原告所言以每日一千九百元為基準。則以該計算方式為標準，原告每月工資之認定即應依勞動基準法施行細則第十三條之規定按工作時間比例計算之，以此方式計算出之基本工資為原告之最近一個月工資，再除以三十為其一日之工資。經查，原告主張其受傷前一日原領工資每日一千九百元，被告否認之。依卷附原告八十六年度各類所得資料歸戶清單所載，原告全年薪資所得為十九萬六千元，依此金額計算原告一日所得應係五百四十四元（十九萬六千除十二除三十等於五百四十四點四四）（四捨五入）。縱依原告之請求之日數一○二○日計算，則５４４×１０２０日，合計其應受之職業災害工資補償則為五十五萬四千八百元。
（四）按勞動基準法第五十九條：勞工因遭遇職業災害而死之殘廢傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償，如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予抵充之。另依同法第六十條規定：雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生之損害之賠償金額。是雇主依前條規定對勞工或其他權利人補償者，就同一事故於其已為補償之範圍內，免其民法或其他有關法令之損害賠償責任，此觀民國七十七年全國工業總會對勞動基準法修正意見，所敘述之修正理由有極明確之闡釋，準此，雇主對勞工就同一事故所為之補償（即和解金）得以抵充勞工就勞基法第五十九條所得請領之薪資。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九十八條定有明文。經查，原告與被告協盛公司於八十六年十二月九日簽訂之和解書雖未明確載明包括「職業災害補償」，惟兩造和解書已載明：「嗣後無論任何情形，乙方或任何其他人均不得再向甲方要求其他賠償，並不得再有異議及拋棄民刑事訴訟法上之一切追訴權」，且其簽訂和解書係於事故發生後約一年（八十六年十二月九日）始簽立，探求當事人之真意，和解金當係醫療費用、損害賠償及職業災害補償等一切民事賠償、補償責任之總額，要非如原告所稱前之和解金額僅是對原告醫療費用及精神上損害之補償。又按「和解」者，謂當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十六條、七百三十七條著有明文。是雙方既有前開和解書之約定，則原告於受領一百一十七萬三百二十元後，已包括職業災害補償金（如前所述以五十五萬四千八百元計）在內，自不能再行請求。
四、綜上所述，本件原告依據勞動基準法第五十九條第二款、第六十三條及勞工安全衛生法第十四條之規定，請求被告三人應連帶給付原告一百七十六萬三千九百零九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年七月二十日
臺灣高雄地方法院勞工法庭~B法官陳建中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年七月二十日~B法院書記官蔡文現