裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第612號刑事判決
裁判日期：民國107年06月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第612號上訴人即被告 魏明弘 選任辯護人財團法人法律扶助基金會 楊愛基 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第553號，中華民國106年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第11
179號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000）沒收之。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得持有之，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國101年10月8日出監後至106年3月30日為警查獲前之某日，在不詳地點，以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號為0000000000號）及由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之具有殺傷力之非制式子彈4顆、不具殺傷力之非制式子彈1顆，並將之藏放在其使用之車號000-0000號自用小貨車內而持有之，嗣於106年3月30日20時許，在新北市○○區○○路○○巷口，因違規停車遭警攔檢，並徵得其同意後搜索，而在前開貨車駕駛座椅背後方之手提袋內，當場扣得上開具殺傷力之槍彈（以下稱系爭槍彈）及不具殺傷力之非制式子彈1顆，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及選任辯護人於本院準備程序中均表明同意引用為證據（見本院卷第293至299頁），且於本院審理時亦未就證據能力加以爭執（見本院卷第362至366頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上訴人即被告於前揭時地為警查獲持有系爭槍彈之事實，業
據被告於警詢及偵審中均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署
106年度偵字第11179號卷【以下稱偵卷】第4、30頁，原審卷第73、154頁，本院卷第292、367頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局106年3月30日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、車號000-0000號自用小貨車車輛詳細資料報表、扣案槍枝、子彈及現場照片（以上見偵卷第7至10、15、
20、26至28頁）在卷可稽，復有扣案之槍彈可佐；又扣案之手槍1支及子彈共5顆，經送請內政部警政署刑事警察局，以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定之結果認：「送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈共
5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」，此有該局106年5月2日刑鑑字第1060034184號鑑定書1份在卷可查（見偵卷第33至34頁），而前開未經試射之子彈，經原審再送同單位鑑定之結果認：「未試射子彈共3顆，均經試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力」，亦有該局106年8月16日刑鑑字第1060079786號函附卷可考（見原審卷第93頁），堪認被告為警查獲持有之系爭槍彈確具有殺傷力，是此部分事實，應堪認定。
㈡又被告曾因幫助製造槍彈犯行，前經本院以97年度上訴字第
3225號判決判處有期徒刑4年確定（以下稱前案）在案，此有前案歷審判決書（見本院卷第52至67頁）及本院被告前案紀錄表附卷可參；而被告雖辯稱：扣案槍彈係前案之同案被告 楊承恩 所製造並寄放在其住處，因當時未為警方搜出，而遺留在其家中云云，且選任辯護人亦為被告辯護稱：扣案槍彈係在前案發生之際即為被告持有，為前案行為之繼續，應受前案確定判決效力所及，就本案應為免訴之判決云云，然被告於前案97年2月1日警詢中供稱：其跟楊承恩一起有製作2把改造手槍，當時其先將1把（小支）槍寄放在綽號大頭（即 林俊輝 ）處，後來有取回，並於昨日被警方查獲；另
1把（大支，內含6發子彈）則是向大頭借新臺幣1萬5千元，而將該把槍給大頭當做抵押，目前尚未取回等語（見本院卷第156至157頁），足見同案被告楊承恩於前案所交付之槍彈於斯時部分已為警查扣，其餘則由綽號大頭之人保管中，此與被告於本院準備程序中供稱：扣案槍彈係同案被告楊承恩於前案製造完畢後所交付，其將之藏放在新北市○○區○○路○○巷○號3樓住處陽台之工具堆，迄至106年1月農曆年前因打掃而發現等節（見本院卷第292頁），顯有出入，觀諸本案扣案槍彈為改造手槍1支及子彈5顆，核與被告於前案警詢中所稱未遭查獲之槍彈為改造手槍1支及子彈
6顆乙情顯不相符，參以證人楊承恩於原審審理時證稱：其於97年間拿的槍都是 貝瑞卡 跟 克拉克 的改造手槍，97年其所交付被告之兩支手槍，一把是 瓦勒 （WALTHER）PPK八釐米，另一把是貝瑞卡的手槍，貝瑞卡被告好像交給別人了，本件扣案之手槍並非其改造後交付被告等語（見原審卷第149至
150頁），足見扣案槍彈應與被告所涉前案犯行並無關連，是被告上開所辯，委不足採。
㈢又扣案槍彈既非被告前案犯行所遺留，業經本院認定如前，
而依本院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表所示，被告於97年2月1日因前案入監，迄至101年10月8日始行出監，是被告於前開期間因在監執行，衡情自無從取得扣案槍彈而持有之；且扣案槍彈係於106年3月30日20時許，在被告所駕駛之上開貨車內為警查獲，觀諸被告於本院準備程序中供稱：其自101年間開始使用上開貨車等語（見本院卷第29
2頁），應認扣案槍彈應係被告於101年10月8日出監後至
106年3月30日為警查獲前間之某日取得而持有之。是公訴意旨認扣案槍彈為證人楊承恩於前案製造而未經查獲之物，並由被告於101年8月22日縮短刑期假釋出監後持有之等節，核與前開事證所彰顯之事實並不相符，亦不足採。
綜上所述，被告上開所辯，要屬臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條
例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列；查本件扣案之槍枝，係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，且扣案之子彈4顆，均係非制式子彈，並由金屬彈殼組合金屬彈頭而成，且經鑑定認上開槍彈均具有殺傷力，已如前述，是前開改造手槍及子彈，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」及「彈藥」；核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪及同條例第12條第4項之未經許可持有彈藥罪。
㈡次按，非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物
，所侵害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時製造、轉讓、持有、寄藏二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨足資參考），是本件被告固同時持有具有殺傷力之改造手槍1支及子彈4顆，仍不因持有數量之多寡而有異，就持有手槍及子彈部分僅各論以單純一罪即為已足；另被告以一行為同時持有前開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢又按，槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之
繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，是犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內以決之，是被告前案所處有期徒刑所餘之刑期因假釋期滿，其假釋未被撤銷而視為執行完畢之時間，雖在其無故持有行為繼續中，然其持有行為終止之時間，如係在其前案有期徒刑視為執行完畢後之五年以內，則其所犯無故持有行為，仍應依刑法累犯之規定論處（最高法院81年度台非字181號、92年度台非字第21號及100年度台上字第4162號判決要旨可資參照）。查被告前⑴因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第3407號判決判處有期徒刑3年2月，並先後經本院96年度上訴字第1733號及最高法院98年度台上字第5783號判決駁回上訴而確定；⑵復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以97年度上訴字第3225號判決判處有期徒刑4年確定；⑶又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第1695號判決判處有期徒刑10月確定，而前開⑴至⑶所示之罪，另經本院以98年度聲字第3896號裁定定其應執行刑為7年6月確定，嗣於101年8月22日縮短刑期假釋並付保護管束，另因罰金刑予以易服勞役，迄至101年10月8日改繳罰金後始行出監，迄至104年9月20日（原判決誤載為
104年11月17日）保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參；而本案被告取得前開槍彈持有之時雖為101年10月8日出監後至106年3月30日為警查獲前之某日，然其持有前開槍彈之行為迄至106年
3月30日為警查獲之際始行終了，業經本院認定如前，是被告前開假釋未被撤銷而視為執行完畢之時間，縱係在本件無故持有槍彈行為繼續中，揆諸前揭之說明，本案仍屬前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲所使用之子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第
2款所稱之彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍砲所使用之子彈之犯意，於
101年8月22日假釋出監後至101年10月8日出監前之期間持有系爭槍彈，並於101年8月22日假釋出監後至106年3月30日為警查獲前，未將由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆交付司法警察機關處理而持有之，因認被告此部分行為亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有彈藥罪嫌；然被告所涉前開案件雖係於101年8月22日縮短刑期假釋並付保護管束，然尚有罰金刑應予以易服勞役，迄至101年10月8日改繳罰金後始行出監，此有本院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表附卷可參，是公訴意旨認被告係於101年8月22日假釋出監，顯與卷存事證不符，則被告既於前揭期間仍在監執行，自無從於該期間內取得系爭槍彈而持有之；又上開非制式子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果，不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局106年8月16日刑鑑字第1060079786號函附卷可憑（見原審卷第93頁），是被告於上開期間持有系爭槍彈及前開非制式子彈1顆之行為，自均不構成未經許可持有彈藥罪，本應就此部分犯行為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分犯行與前揭論罪科刑之部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、沒收：按刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明；而依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之
3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則；查槍砲彈藥刀械管制條例於前開刑法修正後，並無其他新增之特別沒收規定，自應適用前述修正後之刑法規定沒收，合先敘明。扣案如事實欄所示之改造手槍（含彈匣）1支，經鑑定為具殺傷力之改造槍枝，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。至扣案之非制式子彈5顆，其中1顆經鑑驗認不具殺傷力，另4顆因經鑑驗時試射擊發完畢而已不具子彈之形式，自非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
六、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審認被告之上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，
惟查：本案被告所為持有系爭槍彈犯行，應構成累犯，業經本院認定如前，原審未以累犯論處，其認事用法均有未洽；又被告因案至101年10月8日始行出監，是公訴意旨認被告自101年8月22日假釋出監後至101年10月8日出監前之期間持有系爭槍彈，顯有違誤，亦經本院說明如前，且扣案之非制式子彈，其中1顆經鑑驗認不具殺傷力，自難構成未經許可持有彈藥罪，原審均未就此部分犯行不另為無罪之諭知，亦有未洽；而被告上訴意旨主張本案為前案確定判決效力所及云云，雖無理由，亦經本院說明如前，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有犯罪前案紀錄，並
經法院論罪科刑，而槍、彈為我國法所禁止之物，業經政府宣導已久，被告竟未能記取教訓，於現今槍、彈氾濫之際，竟再次漠視法規禁令，未經許可持有系爭槍彈，犯罪情節非輕，且該槍彈處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，殊值非難，兼衡其為高職肄業之智識程度，從事廣告招牌業、已婚、育有未成年子女（計2人）之生活狀況，復考量被告雖坦承持有事實但主張為確定判決效力所及之犯後態度、持有本案槍彈之數量，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第
3項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官蔡學誼提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國107年6月29日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官劉元斐法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國107年6月29日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。