裁判字號：最高法院85年台上字第3238號刑事判決
裁判日期：民國85年07月04日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三二三八號
上訴人甲○○右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年七月二十五日第二審判決（八十三年度上訴字第二五七五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十三年度偵字第一六六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知其於民國八十二年九月間向雲林縣政府所屬經濟農場承租之坐落雲林縣○○鄉○○○段二○二－二三一、二○二－二四一號二筆公有山坡地，依契約之規定，限於林地使用，不得作為其他用途，竟未經向主管機關申請，即自八十三年二月初某日起，擅自在前揭二筆公有山坡地上（土地坐落位置如原判決附表所示）變更使用用途，開墾築路，以資種植柑桔，面積約○‧三○○○公頃，而影響山坡地之保育利用。嗣至八十三年二月二十五日為雲林縣政府經濟農場巡查員發覺，會同警方查獲等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人在公有山坡地擅自墾殖罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於有利及不利於被告之證據，均應一律予以注意，依職權詳加調查，俾發見真實，此觀之刑事訴訟法第一百六十三條第一項之規定自明。苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，而未加以調查審酌，率予判決者，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。原判決事實欄記載上訴人甲○○，在承租之上述二○二－二三一及二○二－二四一號公有山坡地上變更使用用途，而擅自種植柑桔云云。然卷查訴訟資料，證人即雲林縣政府經濟農場職員 張博志 在第一審審理時證稱：「甲○○承租之公有林地，限於造林，種植造林樹種皆可，那天我到現場時，甲○○種植雜樹、麻竹。他所種植的柑桔，並非在其承租之這二塊地，是屬朝陽村的區域，而我們八十三年四月二十六日去看，甲○○只種麻竹，是範圍內的」等語（一審卷第二十五頁），如屬無訛，則上訴人在其承租之二○二－
二三一、二○二－二四一號公有山坡地上種植麻竹，而非種植柑桔，是否即足以認定變更使用用途，殊堪研求。究竟實情如何，對認定上訴人有無犯罪，應否負山坡地保育利用條例第三十四條第一項前段之刑責，至關重要。乃原審對此有利上訴人之證據，未進一步詳查審究明白，竟以上訴人在其承租之上述公有山坡地上變更使用用途，擅自種植柑桔為由，遽為上訴人不利之認定，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、按山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定所稱在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物，係指在未承租或無正當使用權源之山坡地內，擅自墾殖或設置工作物而言。如在承租之公有山坡地墾殖或設置工作物，原既有經營使用之權，縱其未經許可，擅自變更用途，改種他物，是否成立該條例第三十四條第一項之罪，尚非不堪研求。依原判決之記載，上述第二○二－二三一、二○二－二四一號山坡地，係上訴人向雲林縣政府所承租，有雲林縣政府公有林地租賃契約書影本二份附卷可稽（警卷第五、六頁）。而依該租賃契約書第八項第二款載明承租人（上訴人）未經許可擅自開墾、變更用途或砍伐竹木，妨礙國土保安者，出租人（雲林縣政府）得終止契約收回林地，並依實際情形追賠損失等情觀之，第二○二－二三一、二○二－二四一號山坡地，既係上訴人向雲林縣政府承租，則上訴人似有經營、使用之權，縱其有未經雲林縣政府許可擅自開墾或變更用途之違約行為，依租賃契約書約定，是否僅屬雲林縣政府得否終止契約收回林地並請求損害賠償問題而已﹖是否得據此即謂其有擅自墾殖之故意而成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，而負該條項之刑責，亦堪研求。原審就此未詳加審酌，遽為上訴人不利之認定，亦有可議，且難昭折服。㈢、原審認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係以上訴人未經申請雲林縣政府核定並監督下，即擅自在二○二－二三一、二○二－二四一號公有山坡地上開墾築路，為其主要論據。惟上訴人始終否認犯罪，並辯稱：上訴人並未在承租之二○二－二三一、二○二－二四一號之山坡國地上開墾，僅為方便種植，將原有道路之路面整修而已，未曾拓寬路面云云，並聲請傳訊證人 鄭陳玉雲 、 葉丁壬 、 簡福 、 何秀精 ，藉以證明。如屬無訛，則二○二－二三一、二○二－二四一號公有山坡地，是否已有道路﹖上訴人有無加以拓寬﹖有待調查澄清。究竟實情如何，對認定上訴人有無犯罪，至關重要。乃原審就此未進一步詳查審究明白，亦未傳訊證人鄭陳玉雲、葉
丁壬、簡福、何秀精，詳予調查，竟以上訴人未經申請雲林縣政府核定並監督實施下，即擅自在第二○二－二三一、二○二－二四一號公有山坡地上開墾築路為由，遽為上訴人不利之認定，亦難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、按山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處……」。第三項規定：「犯本條例之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。」而築路即其所稱之設置工作物。原判決事實欄既認定上訴人在系爭公有山坡地內擅自開墾築路，惟其築路之情形為何，未予明確審認記載，且於判決理由內，對上訴人擅自築路之情，未為必要之論證。因與沒收與否攸關，其適用法律之當否，即屬無憑判斷，併有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年七月四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林增福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月九日