裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第119號刑事判決
裁判日期：民國105年05月10日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第119號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林松田指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院104年度易字第897號中華民國104年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第5234號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林松田於民國99年間因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度易字第235號判決判處有期徒刑7月確定，於100年3月4日執行完畢。其為低收入戶，患有腹部切口疝氣、橫結腸良性腫瘤、慢性腎衰竭等疾病，需要長期接受透析治療，並領有極重度之身心障礙手冊，無工作收入，僅仰賴政府核發低收入補助及殘障津貼度日，於民國104年8月3日20時許，見雲林縣○○鄉○○村○○00號 陳文山 所有之房屋遭到法院執行拆屋還地，現場無人，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之故意，持客觀上足供兇器使用之鐵鎚1支（未扣案）進入陳文山之上址房屋，以敲打取下、再攜回其位在雲林縣○○鄉○○村0鄰○○00號住處圍牆邊擺放之方式，共4次徒步往返陳文山之上址房屋，接續竊取陳文山所有之鋁製門窗150公斤及鐵條32.8公斤（價值約新臺幣【下同】4,00
0元）得手，打算轉賣給資源回收場。嗣於同日21時15分許，林松田在陳文山之上址房屋內持上開鐵鎚敲打鋁製門窗、鐵條時，當場為附近鄰人 許世權 發現並報警到場處理，警方循線在林松田住處圍牆邊查獲上開失竊鋁製門窗及鐵條（均已發還陳文山），始悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告林松田及辯護人於本院審理時表示同意列為本案證據（見本院卷第80頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，本院認均得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審第44頁反面-第47頁、第53頁，本院卷第78、86頁），核與證人即被害人陳文山於警詢時之指述、證人許世權於警詢、偵訊時之證述情節大致相符（見警卷第5-9頁、偵卷第16頁），並有現場照片10張、雲林縣警察局斗南分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份（見警卷第11-21頁）、原審民事執行處104年8月11日雲院通103司執丙字第22703號函、104年10月1日雲院通103司執丙字第22703號函各1份與拆除前後之現場照片4張（見偵卷第18頁、第30-32頁）附卷可稽。至被告辯稱：伊係用拐杖頭敲打的（見本院卷第86頁），然證人許世權於警詢及偵訊時均證稱：我看見林松田拿鐵鎚敲打大門的鋁製門框、窗戶鋁製窗框及鐵條等語（見警卷第9頁、偵卷第16頁），而被告於原審審理時亦坦承：我的確有拿鐵鎚沒錯，我用鐵鎚將鋁製門窗、鐵條敲下來（見原審卷第45頁）等語無訛，則被告嗣後否認有持鐵鎚，改稱係持拐杖頭云云，核與事實不符，尚難採信。綜上所述，本案事證明確，被告之竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款所謂兇器，其種類並無限制，
凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告行竊時所攜帶之鐵鎚1支，為金屬材質，且既可將固著於房屋之鋁製門窗、鐵條敲下來，質地自屬堅硬，若持以行兇，依一般社會觀念，足以對人之身體、生命安全構成威脅，為具有相當危險性之器械，自屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無訛。被告持鐵鎚1支竊取上開物品，核其所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告4次往返被害人陳文山之上址房屋竊取上開鋁製門窗、鐵條，是在密切接近之時間、相同地點所為偷竊行為，侵害相同之法益，依社會通念，應以一行為予以評價較為合理，為接續犯。
㈡被告前有多次竊盜案件前科，最近一次經臺灣嘉義地方法院
以99年度易字第235號判決判處有期徒刑7月確定，於100年3月4日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、上訴駁回之理由：㈠原審以被告犯加重竊盜之犯行，事證明確，適用刑法第321
條第1項第3款、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，斟酌被告為低收入戶，患有腹部切口疝氣、橫結腸良性腫瘤、慢性腎衰竭需要長期接受透析治療，並領有極重度之身心障礙手冊，無工作收入，僅仰賴政府核發低收入補助及殘障津貼度日乙節，業據被告供述明白（見原審卷第52-53頁），並提出○○鄉公所低收入戶證明書1紙、斗六慈濟診所醫療診斷證明書2紙及中華民國身心障礙手冊1紙為憑（見偵卷第14-16頁、原審卷第59頁），依照被告目前的身體狀況需要長期接受醫院各種治療，單憑政府的上開補助、津貼恐無法支應其生活，由此可見被告會犯竊盜罪，實有其令人憐憫之原因存在，而本案遭竊上開鋁製門窗、鐵條等物，經濟價值不高，也已經發還給被害人陳文山，而被害人陳文山亦不願追究被告的民事、刑事責任（見警卷第6頁），因認為被告本案犯罪情節尚屬輕微，縱科以最低度刑有期徒刑6月，仍嫌過重，客觀上顯足以引起一般之同情，經原審再三考量，認宜適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。並審酌被告先前已有多次竊盜前科之素行難謂良好，竟仍不思悔改，不循正途獲取財物，而再犯偷竊罪，所為應予非難，又被告犯後於警詢、偵訊時尚且否認偷竊，直到原審審理時才坦承犯行，並綜合考量前述各節，以及被告自陳教育程度為小學肄業、獨居、無業之生活狀況，及表示：本案是因為沒有工作收入，才會去偷拿他人的鋁製門窗、鐵條等物要賣給資源回收場，以後不會再偷拿他人的東西等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨認：被告已有多次竊盜前科，並於本案構成
累犯，顯見其素行不良，且被告其於警詢及偵查中否認犯意及犯行，實難認定被告有反省其所為，誠然被告現時受多種疾病所苦，然已有多項社會福利措施可以給予被告生活上之輔助及減免健保部分負擔（詳見衛生福利部中央健保局官方網站），被告應無「必須為本件竊盜犯行否則即難以生存」之特殊情狀，是依審酌上開情狀後，被告應無有何顯可憫恕之情，原審於本案量刑時引用刑法第59條之規定，似非妥適等語，指摘原判決適用刑法第59條酌減被告刑期為不當。㈢惟按現代進步的刑事司法理念，已從傳統的以刑罰作為中心
之措施，轉變成修復式司法，亦即對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。易言之，現代刑事司法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，正義因此更完美得彰（最高法院104年度台上字第1151號判決參照）。又刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括⑴被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及⑵被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院104年度台上字第1916號判決意旨參照）。又法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第263號解釋參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而適用刑法第59條酌量減輕被告刑度，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查原判決適用刑法第59條酌減被告之刑，乃審酌被告係因無工作收入，始會犯本件竊盜犯行，其所竊取之物，經濟價值不高，且已發還被害人陳文山，被害人陳文山亦表明不願追究被告之民刑事責任，足見其惡性非重，且被告為低收入戶，罹患多種重病，並領有極重度身心障礙手冊，無工作收入，僅仰賴政府核發低收入補助及殘障津貼度日，依其犯罪原因及環境，若依刑法累犯之規定加重其刑後，科以最低度刑有期徒刑7月，非無情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，足見其犯罪情狀顯可憫恕，爰予酌減，核無不合。檢察官上訴意旨執持上情，指摘原判決不當，為無理由，自應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國105年5月10日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官蔡長林法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡曉卿中華民國105年5月10日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。