臺灣高等法院101年度上訴字第2642號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2642號刑事判決

裁判日期：民國101年11月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2642號上訴人即被告 魏逸凡 指定辯護人 黃仕翰 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第199號，中華民國101年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第22559號、101年度偵字第1810號、5789號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、魏逸凡明知MDMA及愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）為毒品危害防制條例列管之第二級及第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟為供己施用，於民國100年10月11日，在臺北市○○○路與民生東路口之金億酒店內，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）1萬4,800元購入含第二級毒品MDMA成分之藥錠37顆（淨重10.27公克，驗餘淨重9.4
1公克），並以1萬7,500元之代價購入含第三級毒品愷他命成分之白色細結晶2袋（淨重38.5730公克，驗餘淨重38.5429公克，純質淨重為36.0658公克），後因聽聞友人將於100年10月底在臺北市○○區○○路○○○號地下1樓絕色酒店內舉辦生日派對，竟萌生營利之意圖，欲伺機將上揭毒品販賣予現場實際參加派對之不特定人以牟利，並另行購買分裝袋526個欲作為分裝毒品使用。嗣於100年10月17日下午3時30分許，為警方搜索其位於臺北市○○區○○○路○段○○○○○號2樓之租屋處，並扣得上揭含第二級毒品MDMA成分之藥錠37顆、含第三級毒品愷他命成分之白色細結晶2袋及未使用之分裝袋526個。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人等對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第25頁反面至27頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第
159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告魏逸凡對於上揭犯罪事實，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（100年度偵字第22559號卷第128至129頁，原審卷第61頁反面、77頁反面，本院卷第25頁反面、36頁反面）核與證人 丁立偉 、 江怡君 於警詢時之證述情節相符（100年度偵字第22559號卷第28至29頁、第45頁），並有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局100年12月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（100年度偵字第22559號卷第141至142、170頁），復有扣案含第二級毒品MDMA成分之藥錠37顆（淨重10.27公克，驗餘淨重9.41公克）、含第三級毒品愷他命成分之白色細結晶2袋（淨重38.5730公克，驗餘淨重38.5429公克，純質淨重為36.0658公克）、未使用之分裝袋526個可稽，是被告之任意性自白與事實相符，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪
㈠、按MDMA、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二、三級毒品，依法均不得販賣、意圖販賣而持有及持有。次按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責，最高法院90年度台上字第2046號判決要旨可資參照。
㈡、被告購入上揭第二、三級毒品，原係為供己施用，後因聽聞友人將於100年10月底在臺北市○○區○○路○○○號地下1樓絕色酒店內舉辦生日派對，始萌生營利之意圖，欲伺機將上揭毒品販賣予現場實際參加派對之不特定人以牟利，並購買分裝袋526個欲作為分裝毒品使用，惟未及賣出即被查獲，已如前訴。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，其一行為同時觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。被告於偵查中及原審、本院審理時，均就其上開意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品之犯行坦承不諱而自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第55條之規定，並審酌被告年輕力壯，身體健全，不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，明知第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命均足以殘害人之身體健康，助長社會不良風氣，為圖非法獲利，竟意圖販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予他人以營利，惟念其持有第二級毒品、第三級毒品之時間非長，尚未賣出即為警查獲，及被告犯後承認犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。沒收部分並說明：㈠扣案含第二級毒品MDMA成分之藥錠37顆（驗餘淨重9.41公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬。㈡扣案含第三級毒品愷他命成分之白色細結晶2袋（驗餘淨重38.5429公克），純質淨重為36.0658公克，屬第三級毒品純質淨重20公克以上者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定既屬處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。㈢扣案未使用之分裝袋526個，均尚非供犯罪所用之物，僅均屬被告所有供意圖販賣毒品犯罪預備之物，業據被告於警詢及原審審理時供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。其認事用法，並無違誤，量刑並審酌刑法第57條各款情狀，而處以適當之刑度，亦屬妥適，應予以維持。被告上訴請求從輕量刑，被告辯護人並請求引用刑法第59條規定減輕其刑。惟查刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，而處以適當之刑度，並無失出或失入之情形。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、智識程度不高、坦白犯行等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。經查被告意圖販賣而持有之二級毒品MDMA成分之藥錠37顆、三級毒品愷他命成分之白色細結晶2袋（驗餘淨重38.5429公克），如流入市面，將危害社會治安及國民健康甚深，其犯罪情節在客觀上並不足以引起一般人之同情，且被告除犯本案外，亦另犯共同運輸第二級毒品罪，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑5年，此有該院101年度重訴字第1號判決書附於本院卷可參，自難依刑法第59條酌減其刑。本院審酌原審已從輕量刑，本院已無減輕其刑之空間，被告上訴請求依刑法第57條及第59條之規定減輕其刑，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國101年11月22日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官洪于智法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國101年11月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。