裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第1874號刑事判決
裁判日期：民國109年12月15日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1874號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告劉順吉選任辯護人呂文正律師
李德豪律師上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第252號，中華民國109年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度調偵字第1699號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉順吉犯傷害罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、劉順吉與 劉世昌 （所涉傷害犯行，另經檢察官為不起訴處分確定）因有嫌隙，被告竟基於傷害之犯意，於民國108年4月30日20時47分許，在位於新北市○○區○○○路○0號之綜合運動場（下稱本案運動場；起訴書誤載為「新北市○○區○○○道0段0號綜合體育場」，該址實係與本案運動場相鄰之三重區體育館）內，持不明利器朝劉世昌揮擊，致劉世昌因而受有雙側上臂撕裂傷共縫合2針、右側傷口約0.6公分、左側傷口約1公分、右肘處約20公分刮傷等傷害。
二、案經劉世昌訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第67至68頁、第218至220頁，辯護人爭執告訴人劉世昌於其所提照片旁自行加註之文字屬審判外陳述部分，本院並未引為證據），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信之情況或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承與告訴人劉世昌於上開時、地發生肢體衝突此節，惟矢口否認有傷害犯行，辯稱：案發前告訴人有打電話，說要單挑，我沒有答應，案發當時告訴人來挑釁，我怕傷害到我的團員，我就跟過去，就被打，告訴人用腳踹我腰，把我掃在地上，他又一直踢，我覺得有生命危險，所以隨手拿起地上土，喝止告訴人不要再攻擊我，告訴人離開20分鐘後回來才說這裡傷那裡傷，告訴人上手臂撕裂傷不是我所傷；我沒有持刀攻擊，我是自我防護、正當防衛等語。
二、查被告於上開時、地與告訴人發生肢體衝突，告訴人當日就診後經醫師診斷受有有雙側上臂撕裂傷共縫合2針、右側傷口約0.6公分、左側傷口約1公分、右肘處約20公分刮傷等傷害之事實，為被告所坦承（見108年度偵字第13756號偵查卷【下稱偵卷】第14至15頁、第59至61頁；108年度調偵字第1699號偵查卷【下稱調偵卷】第12頁；原審審易卷第38頁、易字卷第123頁；本院卷第220至221頁、第223頁），核與證人 張兆仁 於警詢中（見調偵卷第33至35頁）、證人即告訴人劉世昌於警詢及偵查中（見偵卷第18至20頁、第61至63頁；調偵卷第12頁）就此部分所為之證述大致相符，並有告訴人之新北市立聯合醫院診斷書（見偵卷第77頁）、傷勢照片附卷可稽（見偵卷第31、39頁；調偵卷第15、17頁），是此部分之事實應堪認定。
三、被告與告訴人既有發生肢體衝突，證人即告訴人劉世昌於警詢中證稱當時遭被告攻擊後兩邊手臂撕裂傷，各縫了一針等語（見偵卷第20頁）、於偵查中證稱：被告要刺我，我兩隻手都被刺到；被告躲在人群裡，忽然出來朝我攻擊，我嚇到，就用手去擋，就受傷等語（見偵卷第61頁、調偵卷第12頁），證人張兆仁於警詢中亦證稱：我看到告訴人左手臂有像是指甲抓傷之傷痕等語（見調偵卷第34頁）；參以案發當日員警陪同告訴人至醫院就診時及於派出所內所拍攝告訴人傷勢照片中，已顯示告訴人受有左、右上臂等處之傷害（見偵卷第31頁下方及第39頁照片），告訴人所提診斷證明書復係記載係案發當日21時9分即至醫院急診就醫（見偵卷第77頁）等節，暨被告前於原審坦承：我承認我是拿不詳物品或是空手造成告訴人受傷等語（見原審審易卷第38頁），可徵告訴人上開傷勢應確係案發當日雙方肢體衝突所造成。
四、造成告訴人傷勢原因之認定：
㈠、證人即告訴人劉世昌於警詢中證稱：我在綜合體育場的操場健走運動，被告就突然從我後面追過來，衝到我前面嗆我，我看到他手上有持刀，他就拿小刀朝我攻擊，我就一直閃，但還是被他的刀子劃傷了；我的兩邊手臂撕裂傷，各縫了一針；刀子好像是折疊刀，他握在手上大拇指按了一下刀鋒就跑出來了，刀子很小，大概10公分長，我從頭到尾都沒有還手，也沒有拿東西丟他等語（見偵卷第18至20頁）；於108年5月1日偵查中證稱：被告拿刀子從後面追我，我以手護衛我自己，我沒有用腳踹他，也沒有以拳頭打他，我們沒有扭打，是被告要刺我，我兩隻手都被刺到等語（見偵卷第61頁）；於108年7月30日偵查中證稱：當天我在運動場運動，被告躲在人群裡，忽然出來朝我攻擊，我嚇到，就用手去擋，就受傷，後來被告朋友張兆仁就來勸架，我沒有踢被告腰部等語（見調偵卷第12頁），就被告係尾隨告訴人後，忽然自人群中衝出，持利器刺傷告訴人等主要事實，告訴人前後所證，尚屬一致。
㈡、又被告於警詢中已自陳：告訴人當時有拿不明物品要丟我及用拳腳踢打我，我跌坐在地上，順手拿地上撿的石頭反擊他，也不知道劃到他哪裡等語（見偵卷第15頁）；於108年5月1日偵查中稱：被告約我要單挑，他以腳踹我腰，我有倒在地上，所以拿地上的東西反擊他什麼部位我不清楚，他也有以拳頭打我但沒打到等語（見偵卷第59至61頁）；於108年7月30日偵查中稱：告訴人前幾天打電話給我邀我打架，後來我就跟他碰面，他手拿礦泉水，大家就開始互毆，他腳掃過來，我就倒地，然後他踢我腰部等語（見調偵卷第12頁）；於原審供稱：我有攻擊告訴人，我當時是因為告訴人踢倒我，我人跌坐地上，我因為慌張而抓地上的東西對告訴人揮舞，我的拳頭有碰到告訴人，我承認我是拿不詳物品或是空手造成告訴人受傷，應該是指甲有摳到告訴人，但我不承認我拿刀殺他，我承認空手的傷害等語（見原審審易卷第38頁），顯亦坦承其曾攻擊到告訴人，並造成告訴人受傷，只是不知道傷及告訴人之部位以及否認有持刀攻擊告訴人而已，是被告於本院審理時改稱未傷及告訴人，那時候我是被打的云云，自難令人憑採。
㈢、本案告訴人係受有「雙側上臂撕裂傷共縫合2針，右側傷口約
0.6公分，左側傷口約1公分，右肘處約20公分刮傷」之傷害，業如前述，一般指甲刮傷，特別遭不會蓄留過長指甲之男性指甲刮傷，實難認會達需要縫合之程度，且由卷附告訴人包紮前於三重醫院由員警所拍攝之傷口照片觀之（見偵卷第31頁下方照片），告訴人右上臂傷口前後並無刮痕，亦與一般指甲刮傷通常會有由淺至深之長條傷痕並不相符；參以證人 趙正一 於原審證稱：我有聽到告訴人喊「拿刀殺人、報警」等語（見原審易字卷第118頁），衡情告訴人所稱係遭利器割傷，應屬信實。又被告既迭稱其當時已遭告訴人踢倒跌坐在地，告訴人仍一直踢及出拳，則在告訴人以腳踢擊時，被告自不可能傷及告訴人右上臂；又在告訴人以拳頭由上而下攻擊跌坐在地之被告時，被告依其所述身高為162公分、體重為60公斤（見本院卷第220頁），告訴人依本院當庭所見，體格魁梧（並可參照偵卷第39頁告訴人傷勢照片所顯示之身形），證人趙正一於原審並稱：告訴人個子比較大（見原審易字卷第117頁），辯護人亦係主張被告與告訴人體格相差甚大（見本院卷第225頁），是身材瘦小、跌坐在地之被告，在以坐姿由下往上反擊被告之揮拳時，理應傷及身形較寬之告訴人揮拳手臂前側、內側，應不可能繞過告訴人手臂而傷及其右上臂外側靠近腋下處（見偵卷第31頁下方照片所示傷口部位），是被告辯稱告訴人所受傷勢是因其空手或跌坐在地時持地上隨手撿拾之土石反擊所造成，顯與告訴人所受傷勢程度及位置不符，難以令人憑信，反以告訴人前揭所證是被告持利器攻擊時，其因閃避，用手去擋時遭劃傷等語（手橫舉到身前時阻擋時，手臂外側會朝前，較有可能遭傷及手臂外側，與向前揮拳之姿勢不同），與其傷勢程度及位置較為相合，益徵告訴人前揭所證，當屬可信。
㈣、再者，被告於本院中陳稱：案發當日是告訴人到跑道這邊挑釁我，我很害怕，就跟過去找告訴人，…我是負責人，我怕我的團員受傷，所以我才很快跟過去等語（見本院卷第221頁），證人趙正一於原審亦證稱：我看到被告放下另一位小姐跟著告訴人走等語（見原審易字卷第116頁），是依其等所述，當時應係告訴人離去時，被告從後很快跟過去，此與告訴人上開所證，是被告跟在其後面，忽然從人群中衝出此節相符。然被告與告訴人之體型差異甚大，被告並自承「我很害怕。」則其又有何必要跟隨離去中之告訴人？是被告所述跟去找告訴人之原因，顯有異於常情，無從令人採信。參以雙方前已有口角糾紛，被告甚且稱有相約單挑之情事，本案顯應係被告在對告訴人十分惱怒之情形下，因體格遜於告訴人，方於案發當日見告訴人又出現時，尾隨在後持不明利器刺傷告訴人，甚為灼然。
㈤、至告訴人雖稱被告是持刀攻擊，但其於警詢中就是否是折疊刀此節，稱：我不太確定等語（見偵卷第19頁），參以案發時間為晚上8時許，雖在有光線照明之運動場跑道上，但畢竟不如日間光亮，且告訴人猝然遇襲，倉促間能否看清被告手上所持物品，亦非無疑，而能造成身體撕裂傷之利器種類不少，如鐵片或部分鑰匙亦可，警方據報到場時，復未扣得告訴人所指稱之刀械，即難僅憑告訴人之單一指述，遽認被告確係持刀刺擊告訴人，僅能由告訴人之傷勢種類及需縫合之程度補強佐證，認定被告是持不明利器攻擊告訴人，併此敘明。
五、被告其他辯解不可採信之理由：
㈠、證人張兆仁雖於警詢中證稱並未看到被告有持兇器，但其亦稱：我發現時他們已經打完了，雙方在現場跑道上互嗆而已。…當天我在現場準備要跳舞運動，後來我看到被告與告訴人在跑道上打架，我便跑過去勸架，當我跑過去時，他們已經被其他三個人拉開了，我過去後就叫他們不要再打等語（見調偵卷第34頁）。則依證人張兆仁所述，其應僅見到雙方打架之後半段，已經要打完了，並未見到雙方衝突之前半段，是張兆仁自無法證明被告一開始有無持利器攻擊告訴人此節，其所述即無從引為有利於被告之認定。
㈡、證人趙正一雖於原審到庭證稱：沒有看到被告拿刀殺告訴人，看到被告倒在地上被告訴人踹等語（見原審易字卷第116至117頁），但其亦稱：雙方衝突的前半段我沒有看到，因為我去機車停放位置拿手機想錄影，時間浪費掉了，回去看到時被告已經倒在地上了等語（見原審易字卷第116至118頁），是趙正一既未見到雙方衝突前半段，只看到被告尾隨告訴人過去，則是否一開始是被告先主動持利器攻擊告訴人，趙正一自無從證明，其所述見到告訴人踢被告腰部之舉動，可能只是告訴人遇襲後之反擊行為，是其所述亦無從據為有利於被告之認定。
㈢、證人 林玉妹 雖於原審證稱：當時他們兩個互相拉扯，告訴人用腳掃到被告的腳，被告跌到地上屁股著地，…沒有看到被告手上有東西等語（見原審易字卷第111、113頁），但被告於本院自承林玉妹為其女友，交情不錯，常常一起跳舞等語（見本院卷第221至222頁），則林玉妹所證已有偏袒其男友即被告之嫌。況依林玉妹於原審所證，其見聞被告遭告訴人用腳掃倒在地後，其竟回原來跳舞之場所「繼續放音樂」（見原審易字卷第111、114頁），實令人匪夷所思，蓋其男友遭體格魁梧之告訴人打倒在地、屁股著地，身為女友者或上前阻攔、或請友人、路人幫忙勸解、或報警電召救護車到場處理、縱或因害怕一時不知所措，亦會留在現場關切，豈有不顧男友安危，只為了繼續放音樂就逕行離去之理，林玉妹所為不符情理甚明。參以被告於警詢、偵查中從未提及當時林玉妹在場，於原審審理時才突稱此節，是林玉妹究竟有無在場見聞衝突發生過程，顯非無疑，其所證自難令人憑信，無從引為有利於被告之認定。
㈣、按刑法第23條規定之正當防衛要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。又正當防衛之防衛行為須具有「必要性」，亦即其防衛之反擊行為，須出於客觀上必要且非屬權利濫用，如該項反擊行為顯然欠缺必要性，即不能成立正當防衛。經查：本案係被告先持不明利器攻擊告訴人，業經本院認定如前，而當時告訴人既在離去中，對被告自無現在不法侵害可言，被告竟尾隨在後主動攻擊告訴人，亦難認其係出於防衛之意思而為，是被告行為與正當防衛之要件顯有不合，其辯稱是為自我保護而出於正當防衛，洵非可採。
六、綜上，被告上開所辯均非足採，本案事證明確，其傷害犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第277條第1項之傷害罪業於108年5月29日修正公布，並於同年月31日施行。修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」修正後之刑法第277條第1項，將法定刑自「三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金」，提高為「五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第277條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用其行為時即108年5月29日修正公布前刑法第277條第1項之規定。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。其先後持不明利器揮擊告訴人數次，係基於傷害之單一犯意聯絡在密切接近之時、地所為，且所侵害者為同一人之身體法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，為接續犯。
肆、撤銷原判決及科刑之理由：
一、本案被告所為，應構成上開修正前刑法第277條第1項之傷害罪，業經本院論述如前，原審未察，遽為被告無罪之諭知，自有違誤，檢察官執此上訴，為有理由，即應由本院予以撤銷改判。
二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，其犯罪之動機係因雙方積怨而一時衝動出手傷人，其未思以理性手段處理，反以暴力方式洩憤，所為並非可取，兼衡其犯罪手段，造成告訴人所受之傷勢程度尚非甚重，犯罪後仍否認犯行之態度，暨被告自 陳國中 畢業之教育程度、與成年兒子、兒媳同住，現仍以計程車司機為業之家庭經濟狀況（見本院卷第224頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第277條第1項、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官謝志明到庭執行職務。中華民國109年12月15日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官張紹省以上正本證明與原本無異。
檢察官不得上訴。
被告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國109年12月16日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。