裁判字號：臺灣高雄地方法院93年再易字第12號民事裁定
裁判日期：民國93年07月15日
裁判案由：給付違約金
臺灣高雄地方法院民事裁定九十三年再易字第一二號
再審聲請人美商花旗銀行股份有限公司高雄分公司?
法定代理人乙○○訴訟代理人 程才芳 律師再審相對人甲○○當事人間請求給付違約金事件，再審聲請人對於民國九十三年三月十五日本院九十二年度再易字第三八號確定裁定、民國九十二年七月十一日本院九十二再小抗字第一號確定裁定聲請再審，本院裁定如下：
主文本院九十二年度再易字第三八確定裁定及九十二年度再小抗字第一號確定裁定均廢棄。
本院九十二年度雄再小字第一號裁定廢棄，發回本院高雄簡易庭更為審理。
聲請再審費用新臺幣壹仟元由相對人負擔。
理由
一、按「裁定已經確定，而有第四百九十六條第一項或第四百九十七條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審。」民事訴訟法第五百零七條定有明文。是如確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項或第四百九十七條規定之情形者，自得對該已確定之裁定聲請再審。又「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。」民事訴訟法第五百條第一項、第二項前段亦規定甚明。經查，本件再審聲請人因不服本院高雄簡易庭九十二年度雄再小字第一號裁定，依法向本院提起抗告，經本院於民國九十二年七月十一日以九十二年度再小抗字第一號確定裁定駁回再審聲請人之抗告，再審聲請人不服，對上開確定裁定聲請再審，經本院復於九十三年三月十五日以九十二年度再易字第三八號確定裁定駁回聲請人所提之再審聲請，而再審聲請人係於九十三年三月二十二日收受該確定裁定，並於同年四月十六日聲請本件再審，尚未逾法定之三十日不變期間。從而，再審聲請人聲請本件再審，在程序上自屬合法，先予敘明。
二、本件聲請再審意旨略以：
（一）「按確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則此事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，即無不許其以相同事由提起再審之訴之理。」最高法院八十九年台上字第三四三號、八十九年台上字第二三九九號及九十三年台上字第二五八號分別著有判決可資參照。查本件再審聲請人於收受原第一審判決（即本院高雄簡易庭九十一年度雄小字第八一一號民事判決）時，曾於法定期間內提起上訴，惟上訴理由未於二十日內提出，而遭本院九十一年度小上字第一三七號確定裁定以再審聲請人未依民事訴訟法第四百三十六條之二十五之規定補具上訴理由，而依同法第四百三十六條之三十二準用第四百七十一條之規定，以裁定駁回再審聲請人之上訴，則再審聲請人在原審之上訴既係因不合法遭裁定駁回，而未受上級法院實體審理，參酌民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規範意旨，再審聲請人自不受該法條規範意旨之限制，而得提起再審之訴，乃本院九十二年度再易字第三八號確定裁定，卻逕以再審聲請人所聲請再審之理由，業經原審上訴法院裁定駁回，而不得再行聲請再審，則上開裁定顯有違民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規範目的，且與前揭最高法院之裁判意旨不符，是上開裁定顯有適用法規不當之情形，自應予以廢棄。
（二）次按「對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定（司法院院解字第三００七號解釋參照），故對於該原判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時起算。」最高法院六十七年台抗字第四九五號著有判例可資參照。查本件再審聲請人對原審即本院高雄簡易庭九十一年度雄小字第八一一號民事判決提起上訴後，經本院以再審聲請人未於二十日內補具上訴理由，故以九十一年度小上字第一三七號確定裁定認再審聲請人之上訴不合法，而裁定駁回再審聲請人之上訴。惟再審聲請人係於九十二年一月八日收受上開確定裁定之正本，故依上開最高法院判例及司法院解釋意旨，提起再審之訴之不變期間，應自本院駁回其上訴之裁定確定時起算，則再審聲請人於九十二年一月二十九日向本院高雄簡易庭就該確定判決（即本院九十一年度雄小字第八一一號民事判決）提起再審之訴，自無遲誤再審之不變期間。詎本院九十二年再小抗字第一號確定裁定逕以本院高雄簡易庭九十一年度雄小字第八一一號民事判決係於上訴期間屆滿之日（即九十一年十一月二十五日）即已確定為由，而認再審聲請人應於九十一年十二月二十五日前即應提起再審之訴，然再審聲請人遲至九十二年一月二十九日始向本院高雄簡易庭提起再審之訴，顯已逾三十日之不變之期間，而駁回再審聲請人之抗告，則上開確定裁定顯已違反最高法院六十七年台抗字第四九五號判例意旨，參酌民事訴訟法第四百六十八條之規定、司法院大法官會議釋字第一七七號解釋及最高法院六十年台再字第一七０號判例意旨，本院九十二年再小抗字第一號確定裁定自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形，自應予以廢棄等語。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項規定：「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。‧‧‧」而「適用法規顯有錯誤」之情形，應包括確定判決顯有「消極不適用法規」及「積極的適用法規不當」兩種情形（民事訴訟法第四百六十八條及司法院大法官會議釋字第一七七號參照）。從而，確定之裁定如有適用法規不當或消極不適用者，該確定裁定自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所稱之「適用法規顯有錯誤」之情形，先予敘明。經查：
（一）本院九十二年度再易字第三八號確定裁定駁回再審聲請人對本院九十二年度再小抗字第一號確定裁定所提之再審理由無非係以：「經查，本件再審聲請人雖於九十一年十一月十九日對雄小字第八一一號判決於上訴期間內提起上訴，然既未於二十日內補提上訴理由，則本院小上字第一三七號以其上訴不合法（未補具理由）為由裁定駁回上訴，即屬有據，業如前述。而再審聲請人嗣於收受此裁定（九十二年一月九日）後之三十日內即九十二年一月二十九日具狀提起再審之訴，雖與最高法院六十七年台抗字第四九五號裁定意旨所述情形類同，而得認其提起再審之訴未逾法定期間，（就此而言，本院九十二年再小抗字第一號裁定認已逾法定期間之意見應有誤解），然縱認該裁定理由不當，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書及同項第一款規定，如以適用法規有錯誤提起再審之訴，當事人已知其事由而不於上訴時為主張者，即不得提起。經查，本件再審聲請人於收受本院雄小字第八一一號判決時，自已知悉該判決適用法規有錯誤之情事，且其亦依法提起上訴，然既未在法定期間內依法提出上訴理由為爭執主張，致遭以上訴不合法駁回，依上開說明，自不得再以其得於上訴時主張爭執之事由，提起再審之訴，本院雄再小字第一號判決據此理由駁回再審聲請人之訴，自屬有據，則原確定裁定駁回抗告之理由雖有不當，然其結論並無違誤，則本院再小抗字第一號裁定縱予以廢棄，再審聲請人所提之再審之訴，仍無理由。‧‧‧」等語為據。惟按：
１、「按確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則此事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，即無不許其以相同事由提起再審之訴之理。」最高法院八十九年台上字第三四三號、最高法院八十九年台上字第二三九九號及九十三年台上字第二五八號分別著有判決可資參照。故如上訴係因不合法而被裁定駁回者，因上級法院並未就上訴之事實理由為實體審理，自無不許以相同事由提起再審之訴之理，否則即與民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規範之立法意旨有違。
２、查本件再審聲請人於收受原第一審判決（即本院高雄簡易庭九十一年雄小字第八一一號民事判決）時曾於法定期間內提起上訴，惟上訴理由未於二十日內提出，而遭本院九十一年度小上字第一三七號確定裁定以再審聲請人未依民事訴訟法第四百三十六條之二十五之規定補具上訴理由，而依同法第四百三十六條之三十二準用第四百七十一條之規定，在未為實體審理之情形下，以裁定駁回再審聲請人之上訴等情，業經本院依職權調閱上開案卷查明屬實。則再審聲請人之上訴既係因不合法遭裁定駁回，而未受上級法院實體審理，參酌上開最高法院判決意旨及民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規範意旨，再審聲請人自不受民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定之限制，而得提起再審之訴。從而，再審聲請人主張本院九十二年度再易字第三八號確定裁定，卻逕以再審聲請人所聲請再審之理由，業經原審上訴法院裁定駁回，而不得再行聲請再審，則上開裁定顯有違民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規範目的，且與前揭最高法院之裁判意旨不符，該確定裁定顯有適用法規不當之情形，應予廢棄等語，即屬依法有據。
（二）又本院九十二年再小抗字第一號確定裁定駁回再審聲請人對本院高雄簡易庭九十二年雄再小字第一號裁定提起抗告之理由無非係以：「又『當事人對於第一審或第二審之判決，雖於上訴期間內提起上訴，但因上訴不合程式致被駁回者與未提起上訴同。如非另有合法之上訴，其第一審或第二審判決，仍於上訴期間屆滿時確定。』，最高法院二十三年台抗字第三二四七號判例可資參照。本件抗告人固主張原確定判決（即本院九十一年雄小字第八一一號判決）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由，而據以提起本件再審之訴。惟查，本院前開九十一年雄小字第八一一號判決，經於九十一年十一月五日送達抗告人後，抗告人即於同月九日向本院提起上訴，然嗣因未於上訴法院限定期間內依法補正上訴理由，經上訴法院於同年十二月三十日以九十一年度小上字第一三七號裁定駁回上訴，該裁定並於九十二年一月八日送達抗告人之情‧‧‧。本件抗告人對於本院前開九十一年雄小字第八一一號判決，雖曾於上訴期間提起上訴，然該上訴既因不合法致遭駁回，依諸上開判例所示，自與未提起上訴同，是本院九十一年雄小字第八一一號第一審判決，自應於上訴期間屆滿時確定（即該判決於九十一年十一月五日送達抗告人後，於二十日之上訴期間屆滿即九十一年十一月二十五日，即告確定）。又前開九十一年雄小字第八一一號判決既於九十一年十一月二十五日即告確定，有如前述，則依諸前揭民事訴訟法第五百條第一、二項之規定，抗告人自應於九十一年十二月二十五日前提起再審之訴，始未逾提起再審之訴之不變期間。乃再審原告遲至九十二年一月二十九日始向本院高雄簡易庭提起本件再審之訴，顯已逾前開三十日之不變期間，而不合法甚明，是本件再審之訴自應予以駁回。‧‧‧」等語為據。惟查：
１、按「對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定（司法院院解字第三００七號解釋參照），故對於該原判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時起算。」最高法院六十七年台抗字第四九五號著有判例可資參照。另按「呈悉業經本院統一解釋法令會議議決。對於第二審判決，於上訴期間內，有合法之上訴者。依民事訴訟法第三百九十七條第一項但書之規定，阻其確定，原第二審法院雖認係對於不得上訴之判決而上訴，以其上訴為不合法，而為駁回之裁定，然當事人對於裁定於抗告期間內有合法之抗告者，其裁定既未確定。即無從斷定為非合法之上訴。第二審判決亦即不能認為確定，仰即轉飭知照。」司法院院解字第三００七號亦著有解釋可資佐憑。從而，揆諸上開最高法院判例及司法院解釋意旨，上訴因不合法而被以裁定駁回時，在該裁定確定以前，尚無從斷定上訴為不合法，故應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定，是提起再審之訴之不變期間，即應自駁回上訴之裁定確定時起算，始屬合法。
２、查本件再審聲請人對前案（即本院高雄簡易庭九十一年雄小字第八一一號判決）提起上訴，嗣經本院以聲請人提起上訴後，未於二十日內補具上訴理由，故以九十一年度小上字第一三七號確定裁定認再審聲請人之上訴不合法，而以裁定駁回再審聲請人之上訴，且再審聲請人係於九十二年一月八日收受上開裁定正本等情，業經本院依職權調閱本院九十一年度小上字第一三七號全案卷宗查明無訛。故依上開最高法院判例及司法院解釋意旨，再審聲請人提起再審之不變期間，應自駁回本院駁回其上訴之裁定確定時起算，則再審聲請人於九十二年一月二十九日向本院高雄簡易庭就該確定判決（即九十一年雄小字第八一一號民事判決）提起再審之訴，自無遲誤再審之不變期間，乃本院九十二年再小抗字第一號裁定逕以本院高雄簡易庭九十一年度雄小字第八一一號判決係於上訴期間屆滿之日（即九十一年十一月二十五日）即告確定，而認再審聲請人於九十一年十二月二十五日前即應提起再審之訴，而再審聲請人遲至九十二年一月二十九日始向本院高雄簡易庭提起再審之訴，已逾三十日之不變之期間，而裁定駁回再審聲請人之抗告，則上開確定裁定顯有違反最高法院六十七年台抗字第四九五號判例意旨。是再審聲請人主張參諸前述民事訴訟法第四百六十八條之規定、司法院大法官會議釋字第一七七號解釋及最高法院六十年台再字第一七０號判例意旨，本院九十二年再小抗字第一號確定裁定亦有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形，自應予廢棄等情，同屬有據，堪以認定。
四、綜上，本院九十二年再易字第三八號確定裁定顯有不當適用民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，而有適用法規顯有錯誤之情形；另本院九十二年再小抗字第一號確定裁定亦有適用法規顯有錯誤之情形，如前所述。則再審聲請人據以主張應廢棄本院九十二年再易字第三八號確定裁定及九十二年再小抗字第一號確定裁定，均屬有理由，應予准許，爰裁定如主文第一項所示。
五、又再審程序為前訴訟程序之續行，法院調查之結果，如認原確定裁判確有不當之情形，應將原確定裁判廢棄，並依關於各該審級訴訟程序之規定，或自為變更之裁判，或為發回或發交之裁判，或為移送予管轄法院之裁判（民事訴訟法第四百五十條、第四百五十一條、第四百五十二條、第四百九十二條參照）。次按「對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。」「第四編之規定，於小額事件之抗告程序準用之。第五編之規定，於小額事件之再審程序準用之。」民事訴訟法第四百三十六條之二十四、第四百三十六條之三十二第三項、第四項分別定有明文。經查，本院九十二年再易字第三八號確定裁定及九十二年再小抗字第一號確定裁定，既經本件再審之確定裁定予以廢棄，則本件程序即應回復到前訴訟程序，即再審聲請人對本院高雄簡易庭九十二年雄再小字第一號裁定提起抗告之程序。而再審聲請人於該抗告程序中已表明對本院高雄簡易庭九十二年雄再小字第一號裁定不服之理由，即本院高雄簡易庭上開九十二年雄再小字第一號裁定亦係以再審聲請人所聲請再審之理由，業經原審上訴法院裁定駁回，而不得再行聲請再審云云，參照前開理由三（一）１之說明，則上開第一審之再審裁定顯有違民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規範目的，且與最高法院八十九年台上字第三四三號、八十九年台上字第二三九九號及九十三年台上字第二五八號判決之意旨不符，是上開本院高雄簡易庭九十二年雄再小字第一號裁定顯有適用法規不當之違背法令情形。從而，再審聲請人對該裁定提起抗告，揆諸上開民事訴訟法第四百三十六條之二十四之規定，自屬有據。而本院高雄簡易庭九十二年雄再小字第一號裁定既有違背法令之情形，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第三項準用第四百九十二條之規定，本院即認再審聲請人之抗告為有理由，應廢棄原裁定，且本院亦認有必要，而應發回原審法院更為審理，爰裁定如主文第二項所示。
六、末按於小額訴訟之抗告程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，為民事訴訟法第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條第三十二第一項所規定。本件聲請再審之裁判費為新台幣一千元，揆諸前開規定，應由再審相對人負擔該聲請再審之訴訟費用，附此敘明。
七、依民事訴訟法第五百零七條、第四百三十六條之三十二第一項、第三項、第四項、第四百三十六條之十九第一項、第四百九十二條、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年七月十五日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官楊富強~B法官曾淑娟~B法官劉定安正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國九十三年七月十五日~B法院書記官陳淑女