裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第440號刑事判決
裁判日期：民國102年02月07日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度訴字第440號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告黃玉鳳上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第12837號），本院判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於意圖營利媒介使成年女子與他人從事猥褻行為之犯意，自民國101年2月間起，利用電話招攬不特定男客，在臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓，與應徵而來之成年女子從事俗稱「半套」（即撫摸男子陰莖至射精）之性交易，代價為新臺幣（下同）2,000元，被告則與從事性交易之女子朋分所得款項。嗣被告於101年
6月9日下午1時30分許，媒介大陸女子乙○○(綽號「小柔」)至上址欲與男客從事性交易行為時，經警喬裝男客循線查獲，並扣得行動電話（含0000000000號SIM卡）1具、潤滑油1瓶、已拆封未使用保險套1枚等語，因認被告涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告丙○○涉有上揭犯嫌，無非係以被告之供述、證人乙○○之證述、臺北市政府警察信義分局三張犁派出所偵辦妨害風化電話錄音譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片2張、現場圖等為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何上揭犯行，辯稱：伊基本上是個體戶，是自己在做，並沒有媒介，當天是警察用釣魚的方式，伊才找乙○○過來，這是第一次等語。
五、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力，最高法院99年度台上字第5645號判決意旨可資參照，經查：
㈠本件查獲過程係因臺北市政府警察局信義分局接獲檢舉，在
被告丙○○位於臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓之居住地有色情交易之情事，該分局行政組偵查妨害風化情報員亦有類似情報，遂由該分局三張犁派出所警員甲○○於101年6月8日20時46分許，以手機撥打被告於報紙上刊登「誠徵美容師」之小廣告上所載之門號0000000000號行動電話，向被告提出性交易之邀約。電話中，由員警喬裝之客人告以有兩位客人需要做「半套」或「全套」之服務，被告允之，並約定於翌日中午在被告上揭住處進行性交易，嗣被告即於
101年6月9日13時30分許，與另一名應召女子乙○○當場為喬裝為客人之警員查獲等情，為被告所不否認，且有證人甲○○於本院之證述 可佐 （詳本院卷第28頁反面），復有臺北市政府警察局信義分局刑事案件移送書、警員職務報告、臺北市政府警察局信義分局三張犁派出所偵辦妨害風化電話錄音譯文、現場錄音譯文、被告所刊登之小廣告影本附卷可參（詳偵卷第1至2頁、第20頁、第24至29頁、第30頁、第34頁），應可認定。
㈡觀諸警員與被告磋商性交易之過程，有如下對話（A為員警、B為被告，詳偵卷第26至27頁）：
A：明天你們有開嗎？
B：明天有，明天幾點？
A：明天幾點開到幾點？我們應該是中午過去…中午以後
吧
B：我是工作室，只有一個耶，你是幾個？
A：啊？兩個人，兩個同事，是這樣子，可能還有一個日本的朋友要去。
B：我是個人工作室耶。
A：所以這麼多人不行嗎？
B：對阿，那你那是什麼朋友？沒有講很清楚是不是？有
沒有跟你講很清楚？
A：有阿，我朋友…不然這樣子，我明講好了，日本的人
他們想找做那個…半套的，我朋友介紹我…給我這個電話，說他去過你那邊，才跟我講…所以你們那邊只有你一個人而已喔？
B：對…
A：平常會有幾個人？平常都是一個？
B：對，平常也是一個。
A：這樣子喔，還是我請他…因為剛好有兩個日本朋友要
來…
B：你有確定幾點嗎？
A：你們幾點開？
B：明天喔？是明天嗎？
A：對，明天。
B：可是，明天可能中午…
A：還是下午？
B：下午，嘿，中午可能沒辦法。
A：下午可以嗎？下午幾點？
B：你有確定嗎？
A：有，因為因為剛好我日本的朋友，應該是說日本的客
戶啦，明天在臺北最後一天，明天我從高雄，不，從台中去找他們，晚上請他們吃晚飯，然後下午想帶他們去，因為有臺北的朋友介紹我說，你們那邊可以做半套，所以帶日本的朋友去試試看。
B：兩個喔？因為我現在聯絡看看啦…
A：至少兩個人好不好？至少有兩個小姐。
B：兩個喔？
A：對！
B：我看有沒有辦法叫兩個
A：因為明天最後一天，他們後天一大早要回日本。（中間略）
B：0000000000…我聯絡一下，等一下打給你，因為兩個
…一個是沒有問題…
A：等一下，我接一下電話…（中間略）
B：現在我不能確定我找得到朋友，我現在打電話，然後
我等一下回給你好不好？
A：好，可是我可以先問一下價錢嗎？（後略）自上開對話過程可以明白得知，被告本已明白表示自己是「個人工作室」，亦即自己一人營業、自己接待客人，因此無法同時接受兩人以上之客人，然經警員繼續懇求拜託後，方始勉強答應願為員警聯絡其朋友，以應付員警之要求。足見被告原無媒介性交易以營利之犯意，係經員警設計教唆後，始萌生犯意甚明。從而，本件員警偵辦案件之手法即難謂正當，應構成陷害教唆。
㈢公訴人論告意旨雖以：通常色情業者有習慣不會對第一次客
人講太多實話，且承辦員警因之前之查訪，瞭解系爭地點之格局及內部擺設狀況，復參以後續廣告資料，而有足夠之資訊，合理相信系爭有媒介性交易之情事，故認員警上開問話內容係屬訊問技巧之一環，被告原已有媒介性交易之故意云云，然法治國家中，具有偵查犯罪職權之公務員於實施犯罪偵查時，不得設計或誘發本無犯意之人進行犯罪，此為犯罪偵查之基本界線，自不能徒憑「犯人第一次不會老實」等空泛理由，即對偵查對象三番兩次進行設計、引誘，以此考驗人性。從而，假若員警所偵查之對象，已經向員警明白表示不欲實施或參與犯罪，員警即必須停止對該對象繼續進行設計或誘發，否則應認其為法所不許之陷害教唆。本件被告於上揭對話中，已經明確表示「我是個人工作室」、「（問：這麼多人不行嗎？）對啊」、「平常也是一個」，而拒絕員警所喬裝之客人提出之要求，員警卻仍持續要求被告配合，其偵查手段已經逾越法所容許之界線。是本件被告於員警誘捕偵查之當下，既已明白不能接待2個以上之客人，自應認被告於警員偵查之當時並不存有媒介性交易以營利之犯意，員警所為，仍屬陷害教唆，並無疑義。
㈣綜上，本件員警於101年6月8日、6月9日就被告所為之
偵查活動，係屬法所不許之陷害教唆，該偵查活動中所蒐集之證據或衍生之證據，揆諸前開判決意旨，均應認無證據能力。從而，卷附臺北市政府警察局信義分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品、電話錄音譯文、現場錄音譯文、現場採證照片、證人乙○○所為之供述，均不得作為判決之基礎。是以，公訴意旨認被告於101年6月9日下午1時30分許，媒介大陸女子乙○○至被告居住處與男客從事性交易以營利云云，即失其論據而無可認定。
六、至公訴意旨認被告於101年2月間起，利用電話招攬不特定男客，以2,000元之代價，在其忠孝東路之居住處與應徵而來之成年女子進行俗稱「半套」之性交易等情，經查：
㈠被告固坦承伊對於很熟的客人有時會有性交易，但基本上是
個體戶，是自己在做等語，惟仍否認有媒介乙○○以外之女子進行性交易等情（詳本院卷第16頁）。而查被告之居住處確有三間房間，每間房間均布置有床，有現場圖附卷可參（詳偵卷第19頁），被告亦自承現場有兩間房間擺放相同的美容床與器具等語（詳本院卷第61頁反面），惟此情原因實有多端，被告亦辯稱：當時打算一間做臉、一間做身體護膚，才以這種方式裝潢，後來因為伊女兒沒有來，伊才一個人做，伊女兒在外面的護膚公司上班，有丙級執照等語（詳本院卷第61頁反面），其所辯亦非顯與常情不合，檢警復未於各該房間中查獲有媒介性交易之相關事證，自不能以被告居住處中擺有多張床，即推測被告並有媒介性交易以營利之行為。又被告雖於報紙上刊登「誠徵美容師」之廣告，然該廣告既係向外徵求美容師，自外觀而言，無法得知有何足以引誘、暗示、促使人為性交易之訊息，充其量僅能證明被告有意利用其居住處之其他房間，招攬美容師為客人進行美容、按摩之服務，以增加營收，在無確實憑證之情況下，不能以此逕認被告有藉此媒介性交易之情事。復以員警於101年3月27日11時50分許至被告上揭居住處查訪，被告陳稱：「昨天還有一個員工，但他昨天跟我鬧翻了，所以今天只剩下我一個人，我有在懷疑是不是他惡意檢舉我」等語，有臺北市政府警察局信義分局查訪紀錄表附卷可考（詳本院卷第40頁），縱以此認被告前此有其他員工，惟卷內仍乏被告有媒介該員工進行性交易之不法事證，自無法以此推論被告有何媒介性交易以營利之犯嫌。
㈡綜合上揭各項證據整體以觀，僅足以認定被告自身確有與他
人性交易之事實，然關於被告是否有媒介其他女子進行性交易以營利一節，要屬不能證明。
七、綜上所述，依卷內事證尚無法使本院形成被告有何媒介性交易以營利之確定心證，揆諸首揭法條及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官顧仁彧到庭執行職務中華民國102年2月7日
刑事第八庭審判長法官崔玲琦
法官陳雯珊法官黃志中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官汪郁棨中華民國102年2月7日