裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第670號刑事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第670號上訴人即被告 盧廷軍 指定辯護人 袁岳衡 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
3年度訴字第700號，中華民國104年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第25401號，移送併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第11921號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
盧廷軍共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、盧廷軍、 謝國良 （所涉共同販賣第一級毒品犯行業經判決有期徒刑12年確定）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有、販賣。緣 高天賜 於民國99年12月18日12時5分許，以其所持用0000000000號行動電話撥打電話與謝國良（謝國良所涉共同販賣第一級毒品犯行部分，經判處有期徒刑12年確定）所有持用0000000000號行動電話，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，謝國良允以新臺幣（下同）3,000元出售第一級毒品海洛因1包（含袋重0.65公克），而達成合意後，盧廷軍竟與謝國良意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，謝國良指示盧廷軍以其所有持用之0000000000號行動電話與高天賜所持用0000000000號行動電話約定交易第一級毒品海洛因時、地，雙方約妥後，盧廷軍即於同日晚間6時53分許，依約至新竹縣湖口鄉高天賜友人「 阿月 」住處（下稱「阿月」住處），交付第一級毒品海洛因1包（含袋重0.65公克）予高天賜，高天賜則當場支付價金3,000元予盧廷軍，盧廷軍攜回轉交謝國良，而共同販賣第一級毒品海洛因予高天賜。
二、案經臺灣高等法院檢察署函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及臺灣新竹地方法院檢察署移送併案辦理。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及其辯護人均同意做為證據（見本院卷第32至33頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第42至45頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於本院審理時對前開犯罪事實坦承：伊有交付海洛因，
亦有收取3,000元再轉交，謝國良此次販售海洛因有賺錢，販毒款項係屬謝國良所有等語不諱（見本院卷第44頁至45頁），且有證人謝國良於警詢、檢察官偵查及原審審理時證述：0000000000號行動電話係被告使用，0000000000號行動電話係伊使用，0000000000號行動電話係高天賜使用，99年12月18日，伊與高天賜以前開行動電話通話內容係高天賜向伊購買海洛因，伊以3,000元價格販賣含袋0.65公克之海洛因
1包予高天賜，伊要被告幫伊交付海洛因予高天賜，被告與高天賜自行約定地點，被告交付海洛因予高天賜，並向高天賜收取購毒價金後攜回交予伊，伊販售前開海洛因獲利1,00
0元等語（見偵卷第59至60頁、見他字卷第46頁、原審卷第91頁背面至93頁），高天賜於警詢、檢察官偵查及原審審理時證述：99年12月18日中午，伊撥打謝國良之0000000000號行動電話，以3,000元向謝國良購買海洛因0.65公克，謝國良要被告拿海洛因給伊，伊要被告將海洛因送至新竹縣湖口鄉伊友人「阿月」住處給伊，伊將購毒款項交予被告等語（見偵卷第41頁及背面、第136至137頁、第139頁、他字卷第41頁）可資佐證，並有被告所持用之0000000000號行動電話及謝國良所持用0000000000號行動電話與高天賜所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵卷第47頁及背面）在卷可參，足認被告上開自白，與事實相符，堪予採信。㈡按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀
之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，若以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，而所參與者，係犯罪構成要件之行為，亦為正犯（最高法院95年度臺上字第3886號判決意旨參照）。是行為人若以自己犯罪之意思參與犯罪，無論是否參與犯罪構成要件行為，皆為正犯，而若以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，惟參與犯罪構成要件行為，仍為正犯，亦即僅有以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，且未參與犯罪構成要件行為，始為從犯。再共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，就販賣毒品而言，聯絡毒品買賣、交付毒品、收取購毒品價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之部分行為，苟參與前開行為即屬分擔犯罪行為之一部，自應負共同販賣毒品罪責。觀諸本案，高天賜撥打電話與謝國良聯繫洽購第一級毒品海洛因，經謝國良允以3,000元出售海洛因1包（含袋重0.65公克），而達成合意後，被告依謝國良指示，撥打電話與高天賜聯繫交付海洛因之時、地，並依約前往高天賜友人「阿月」住處交付海洛因予高天賜，並收受高天賜交付之價金3,000元等情，業如前述，被告既受謝國良指示而與高天賜聯絡交付海洛因事宜，被告當然知悉此行係為販售海洛因予高天賜，被告與謝國良間當有犯意聯絡無疑，被告復參與交付海洛因、收受購毒價金之犯罪構成要件行為，自屬共同正犯。而謝國良此次販售海洛因予高天賜，可從中獲取1,000元利潤一情，業據證人謝國良於原審審理時證述明確（見原審卷第92頁），謝國良確有營利意圖且獲利，該當販賣無疑，而被告就此販賣海洛因犯行與謝國良有犯意聯絡及行為分擔，縱被告實際上未獲得任何利潤，亦無礙其為共同正犯之認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第
一級毒品罪。其販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與謝國良就上開犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。再移送併辦部分（即臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第11921號），與本案被告所犯之販賣第一級毒品犯行係事實上同一案件，本院自得併予審究，併予說明。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。再毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定（參照最高法院99年度臺上字第5731號判決意旨）。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同甚明，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（參照最高法院102年度臺上字第4630號判決意旨）。更進者，有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣毒品之犯罪自白。查被告曾於檢察官偵查中，對檢察官詢問：「依照謝國良、高天賜證述及監聽譯文，足認你於99年12月18日18時許，有在湖口販賣交付海洛因0.65公克給高天賜，是否承認」，答稱「承認」一情（見他字卷第46至47頁），可認被告坦承交付海洛因予高天賜並向高天賜收取購毒款項之事實，惟檢察官並未就被告此舉是否基於共同販賣之意給予被告明確陳述機會，以致被告上開陳述是否可認業已自白共同販賣海洛因，尚有未明，前開情形無異未予被告自白犯行機會，此不利益要難由被告負擔，而被告嗣於本院審理時自白犯罪，應認仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之適用。
㈢再被告與謝國良共同販賣海洛因予高天賜，所為自無可取，
惟衡此次交易係由謝國良主導聯絡，被告係受謝國良指示而為，犯罪情節相較謝國良輕微，且所販海洛因數量及獲利非鉅，而毒品危害防制條例第4條第1項之最輕本刑為無期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最輕刑度為20年以下15年以上有期徒刑，相較被告前開犯罪情節，有所犯情輕法重，衡情不無可憫恕之處，是本院認縱科以本罪法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。並於毒品危害防制條例第17條第2項規定後遞減其刑。
四、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於原審審理時先供稱：伊交付海洛因予高天賜，並收取高天賜交付之3,000元，但該次係伊與高天賜合資，共同向謝國良購買海洛因等語（見原審卷第19頁），後供稱：高天賜向謝國良購買海洛因，伊幫謝國良送，但並未幫謝國良收錢，伊並未與謝國良共同販賣等語（見原審卷第55頁及背面），被告或稱係與高天賜合資購毒，或稱僅交付毒品否認收取價金之營利販賣意圖，自難認被告於原審審理時業已自白「販賣」海洛因，原審援引毒品危害防制條例第17條第2項以予減刑，自有未恰。被告上訴請求從輕量刑，於本院雖已自白犯行下，雖屬有據，惟被告於原審既無自白，原審援引毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，即有違誤，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，不思以正途取得利益，明知海洛因為法定毒品，對人體有莫大之戕害，竟仍與謝國良共同販賣，戕害他人身心健康，危害社會風氣，自應予非難，惟衡其並非居於主導地位，僅為交付及收取價金行為，販賣之數量、交易金額非鉅，及其素行、智識程度、生活狀況、犯罪目的、動機、手段，犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度臺上字第2670號判決意旨參照）。
㈠被告與謝國良共同販賣第一級毒品所得現金3,000元，雖未
扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡未扣案0000000000號行動電話一支（含SIM卡1張），屬被
告所有；未扣案0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），屬共犯謝國良所有，並為供渠等犯本案販賣第一級毒品犯行所用之物一情，業據被告供陳明確，且有證人謝國良之證述、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文存卷可查（見偵卷第11頁、第61頁背面、第47頁），復無事證可認前揭行動電話（含SIM卡）業已滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第
1項前段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢至謝國良與被告雖係共同正犯，然謝國良並非本件受判決人
，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其應與被告連帶沒收、追徵、抵償之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國104年4月30日
刑事第六庭審判長法官洪于智
法官蕭世昌法官何燕蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國104年4月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。