裁判字號：臺灣 雲林 地方法院101年訴字第574號刑事判決
裁判日期：民國101年12月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決101年度訴字第574號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告呂宸豐指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第5653號、第5654號），本院判決如下：
主文呂宸豐轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之行動電話機壹支、0000000000門號SIM卡壹張均沒收之。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之行動電話機壹支、0000000000門號SIM卡壹張均沒收之。又意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑貳年拾月，扣案之第一級毒品海洛因叁拾包（含包裝袋叁拾只，驗餘淨重共計拾點零玖公克）均沒收銷燬之、電子磅秤壹臺、空夾鍊袋壹包均沒收之。應執行有期徒刑叁年肆月，扣案之第一級毒品海洛因叁拾包（含包裝袋叁拾只，驗餘淨重共計拾點零玖公克）均沒收銷燬之、行動電話機壹支、0000000000門號SIM卡壹張、電子磅秤壹臺、空夾鍊袋壹包均沒收之。
事實
一、呂宸豐明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有或轉讓，竟分別基於意圖販賣而持有第一級毒品及轉讓第一級毒品之犯意，而為下列行為：
㈠於民國100年3、4月間，基於幫其患病配偶止痛之目的
，向他人購入不明重量之海洛因而持有之，並以夾鏈袋分裝成32包，嗣於同年7、8月間，竟心生販賣營利之意圖，欲轉售上開毒品予不特定之需用毒品者。
㈡於100年5月15日，持用0000000000門號行動電話與持用
0000000000門號行動電話之 陳启瑞 聯絡後，在其位於雲林縣虎尾鎮中溪里後埔7之3號之住處，轉讓海洛因1包與陳启瑞。
㈢於100年7月12日，持用0000000000門號行動電話與持用
0000000000門號行動電話之陳启瑞聯絡後，在其上址住處，轉讓海洛因1包與陳启瑞。
嗣經警對陳启瑞所持用之0000000000門號行動電話實施通訊監察，並循線於100年10月13日下午6時40分許，在呂宸豐位於上址住處內，搜索扣得第一級毒品海洛因30包（含包裝袋30只，送驗淨重共計10.19公克，驗餘淨重共計10.09公克）、夾鏈袋1包、電子磅秤1臺、行動電話機1支、0000000000門號SIM卡、0000000000門號SIM卡各1張等物，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。經查，下述經本院列為本案證據之證人陳启瑞於檢察官偵查時所為之具結證述內容（見臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第5653號卷《下稱100偵5653卷》第61頁），依據偵訊筆錄記載，可認其於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，故證人陳启瑞於偵訊時之證述，應認有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，下述經本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告呂宸豐及辯護人於本案準備程序中陳明均同意作為本案之證據使用（見本院卷第22頁正面），且經本院於審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述，讓公訴人、被告及辯護人表示意見，公訴人、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見本院卷第37頁反面至第39頁反面），而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。
（三）本案由警方針對證人陳启瑞持用之0000000000門號行動電話所實施之通訊監察，係檢察官依據通訊保障及監察法向本院聲請核發100年聲監字第201號、100年聲監續字第
313號通訊監察書予以實施監聽在案，有各該通訊監察書附卷可憑（見臺灣雲林地方法院檢察署100年度他字第90
0號卷《下稱100他900卷》第7至10頁），經核確實符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內，監聽所得之通話內容並進而轉譯之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據，又公訴人、被告及辯護人對於依上開通訊監察所得之譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經提示調查，應認本案通訊監察之譯文具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於偵審中均坦承不諱（見100偵5653卷第117頁；本院卷第21頁正面、第37頁反面），經核與證人陳启瑞於警詢時之證述內容（見彰化縣00000000000000000000000號卷《下稱警卷》第34頁反面至第35頁反面）、偵查中之結證內容（見100偵5653卷第61頁）相符，並有證人陳启瑞指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第37頁）、通訊監察譯文（見100他900卷第13頁）、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（見警卷第10至13頁；100偵5653卷第93至98頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室100年11月30日調科壹字第00000000000號鑑定書（見100偵5653卷第10
2頁），及扣案之被告所有並供其本案轉讓第一級毒品時聯絡之用的行動電話機1支、0000000000門號SIM卡1張，與扣案之被告所有並供其本案意圖販賣而持有第一級毒品所用之海洛因30包（含包裝袋30只，送驗淨重共計10.1
9公克，驗餘淨重共計10.09公克）、夾鏈袋1包、電子磅秤1臺可資為佐。
（二）按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；行政院並據該規定於93年1月7日發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第1款規定，轉讓第一級毒品：淨重5公克以上者，加重其刑至二分之一。經查，被告分別於事實欄一、㈡、㈢所述時地，轉讓予證人陳启瑞之第一級毒品海洛因重量，無證據證明達淨重
5公克以上，是既無積極證據足資認定毒品淨重已達到上開加重其刑之重量，揆諸罪證有疑，利歸於被告之原則，當認被告轉讓第一級毒品海洛因之淨重重量，未達上開規定之加重標準。
（三）綜上足認被告有意圖販賣而持有第一級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，均屬事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有或轉讓，而被告以基於幫其患病配偶止痛之目的購入扣案之第一級毒品海洛因，嗣後始生販賣營利之意圖，且分別有於事實欄一、㈡、㈢所述之時地，為轉讓毒品行為，是核被告如事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪；如事實欄一、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。
（二）被告心生販賣營利意圖前及轉讓前持有第一級毒品之低度行為，應為意圖販賣而持有第一級毒品及轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯之上開數罪間，犯意各別，行為互異，應予以分論併罰之。
（三）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨供參）。經查，被告對於其轉讓第一級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，於偵審中均自白不諱，各合於毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之情形，應依該條規定各予以減輕其刑。
（四）按毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，自須所供出之毒品來源與被告之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案犯行之具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」，例如供出自己施用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己施用毒品犯行部分減輕或免除其刑，倘非自己販賣毒品之來源，自不能在其販賣毒品犯行獲邀減輕或免除其刑之寬典；又譬如供出自己販賣毒品之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在其該次販賣毒品予他人部分減輕或免除其刑，而不能於自己其他非持該次購得之毒品販賣予他人之犯行享減輕或免除其刑之寬典（最高法院101年度台上字第5560號判決意旨供參）。查被告雖於本院準備程序中供陳其毒品來源者係綽號為「 阿龍 、 高雄 」」之人（見本院卷第22頁正面），而經本院函詢彰化縣警察局彰化分局是否有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，彰化縣警察局彰化分局函覆稱本案有因被告之供述因而偵辦查獲上游毒販 陳進盛 （綽號高雄、阿龍）之事實，有本院
101年9月20日雲院通刑行決101訴574字第9011號函（稿）、彰化縣警察局彰化分局101年9月26日彰警分偵字第0000000000函附卷可參（見本院卷第26、27頁），惟被告於警詢時及偵查中係均供稱其本案毒品來源之上游係綽號「趙的」之人（見警卷第2頁正面；100偵5653卷第65頁），於本院審理時亦陳稱本案起訴事實所載之毒品係向「姓趙的人」買的，並非來自於陳進盛（見本院卷第41頁反面、第43頁正面），則依上開最高法院實務見解，因被告本案犯行相關之毒品，並非來自於上開遭查獲之陳進盛（綽號高雄、阿龍），則被告就本案尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項之情形，而無從適用該條項規定。
（五）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。本院審酌毒品危害防制條例第5條第1項法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，而被告於本案偵審中均自白犯行，雖得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，惟經減輕後之最低法定刑度仍為5年有期徒刑，查被告本案意圖販賣而持有之第一級毒品，最初購入持有之原因，係為供其患病配偶止痛之用，其動機非惡，且嗣因友人建議可將所持有之海洛因販賣後得款貼補家用，才轉念起意欲販賣所持有之海洛因，是本案關於被告意圖販賣而持有之第一級毒品犯行部分，縱依上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，本院認仍有情堪憫恕之情輕法重情形，爰依刑法第59條酌減其刑，並依法遞減之。至於被告轉讓第一級毒品犯行部分，經適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最低法定刑度為有期徒刑6月，本院認被告此部分犯行已無情輕法重之情形，而無刑法第59條規定適用之餘地，併予敘明。
（六）爰審酌被告係因其患病配偶有止痛之需求，而購入第一級毒品海洛因，嗣於他人建議其可變賣所購入之海洛因以換取金錢貼補家用之情形下，才轉念欲販賣所持有之海洛因，又係因私人情誼，而為轉讓海洛因之行為，然其所為未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，其行仍應予非難，惟衡以被告對於其上開犯行均坦承不諱，且積極協助檢警偵辦販毒之人，犯後態度良好，暨考量被告教育程度為高職畢業，現無工作開設神壇，家庭狀況為已婚，育有子女，且配偶患病需其照料等一切情狀，分別量處被告如主文所示之刑，並定其應執行刑如
主文所示。至於公訴人請求本院對被告意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，量處有期徒刑5年，並定應執行刑為有期徒刑5年6月；辯護人則請求本院就被告兩次轉讓第一級毒品之犯行，各量處有期徒刑4月，意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，量處有期徒刑1年6月，並定應執行刑為有期徒刑2年，本院審酌被告上開各情後，認均非妥適，附此敘明。
（七）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文；次按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號判決意旨參照）。查扣案之疑似毒品粉末30包，經送法務部調查局鑑定結果，均檢出海洛因成分，而屬第一級毒品海洛因無訛，此有法務部調查局濫用藥物實驗室100年11月30日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見100偵5653卷第102頁），是依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，扣案之第一級毒品海洛因30包（含包裝袋30只，送驗淨重共計10.19公克，驗餘淨重共計10.09公克），均應宣告沒收銷燬之；扣案供被告本案轉讓毒品時所用之行動電話機1支，及搭配使用之0000000000門號SIM卡1張，業據被告陳稱均屬其所有（見本院卷第21頁反面），且0000000000門號SIM卡確為被告以其本人名義所申辦，有0000000000門號SIM卡申辦人資料附卷可憑（見本院卷第9頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次轉讓第一級毒品之罪刑下，分別宣告沒收之；扣案之電子磅秤1臺，據被告陳稱屬其所有，且係供其分裝所持有之海洛因所用（見本院卷第21頁反面、第41頁反面至第42頁正面），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告意圖販賣而持有第一級毒品之罪刑下，宣告沒收之；扣案之夾鏈袋1包，尚未使用，而據被告陳稱屬其所有，且係欲供作分裝毒品使用（見本院卷第21頁反面、第41頁反面至第42頁正面），是應認屬供犯罪預備之物，故依刑法第38條第1項第2款規定，於被告意圖販賣而持有第一級毒品之罪刑下，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張簡宏斌到庭執行職務。
中華民國101年12月6日
刑事第一庭審判長法官廖國勝
法官尤開民法官楊皓潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳伊婷中華民國101年12月6日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。