裁判字號：臺灣臺北地方法院97年易字第2179號刑事判決
裁判日期：民國98年05月18日
裁判案由：妨害家庭
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度易字第2179號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○
樓上二人共同選任辯護人 胡鳳嬌 律師上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度偵字第5278號），本院認不宜以簡易判決處刑，而改依通常程序審理，茲判決如下：
主文丙○○有配偶而與人通姦，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
甲○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
丙○○、甲○○被訴自九十六年八月間起至九十七年二月十五日止通姦、相姦罪部分均無罪。
事實
一、丙○○前因公共危險案件，經台灣新竹地方法院以九十六年度竹交簡字第六七一號判決判處有期徒刑三月，經減刑為有期徒刑一月又十五日確定，並於民國九十六年十月三十日易科罰金執行完畢。其與乙○○係夫妻，為有配偶之人，甲○○亦明知丙○○為有配偶之人。詎丙○○、甲○○分別基於通姦及相姦之犯意，於民國九十七年二月二十日當日或數日前某時，在以甲○○名義租賃之臺北市○○區○○街一百號六樓之十六居所內，發生性行為一次，而各別為通姦、相姦之行為。嗣經乙○○於九十七年二月二十日凌晨四時許前往上址，發現丙○○全身赤裸與甲○○共處一室，始悉上情。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局萬華分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第二百六十五條定有明文。查本案檢察官原本聲請簡易判決處刑之犯罪事實，係被告丙○○與甲○○二人自九十六年八月間起至九十七年二月十五日止，多次在台北市○○區○○街一百號六樓之十六為通姦與相姦之行為，嗣經蒞庭之公訴檢察官於本院審理程序時以言詞追加被告二人於九十七年二月二十日凌晨前某時在上址為通姦、相姦之犯罪行為，是起訴之犯罪事實與蒞庭檢察官當庭追加之犯罪事實，核屬一人犯數罪之相牽連案件，且被告二人與其等之辯護人亦已針對公訴檢察官追加部分進行防禦答辯，有本院九十八年四月二十七日審判筆錄一份在卷可稽，故公訴檢察官上開追加起訴之程序自屬合法，先予說明。
二、證據能力部分：
㈠、證人乙○○、戊○○、丁○○於本院審理時之證述，業經具結並經交互詰問，自有證據能力。
㈡、按違法取得之證據，依取得來源分別，可分為公權力違法取得之證據及私人違法取得之證據。就公權力違法取得之證據，其證據能力之判斷，刑事訴訟法第一百五十八條之四已定有明文：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，然就私人違法取證是否應予排除，併其排除範圍、排除強度為何，尚未見立法者將其意旨行諸法文。故就私人違法取得之證據，其證據能力應否予以排除，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之。而關於「抑制非法取證」之目的考量方面，在私人以不法方式取得證據之情形，因為調查、蒐集證據之私人，所有之武器與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制處分權，況即使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法蒐證之私人所應負擔之刑事責任或其他責任。故除非該私人以不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位（例如，受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查機關自行以不法方式取證會遭排除）或其他相類之情形外，私人以不法方式取得證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人以不法方式所取得之證據，當有證據能力。又被告二人所涉刑法第二百三十九條之通姦與相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，原本不易取得直接之證據，況實體法就私人違法取得證據之行為，所施以之刑罰制裁強度（私人違法取得證據，可能觸犯之罪名舉其要者如刑法第三百零四條強制罪、第三百零六條侵入住宅罪、第三百十五條之一妨害秘密罪或通訊保障及監察法第二十四條第一項、同法第二十五條之罪）遠較欲證明之目的犯罪即刑法第二百三十九條之通姦、相姦罪相當或更為嚴厲，故斟酌上情，本案告訴人乙○○提出之現場照片九張，被告二人既未爭執係九十七年二月二十日當天在案發現場所攝得，則縱使上開照片係未經被告二人同意所拍攝，惟揆諸前揭說明，告訴人取得前揭證據既無關乎公權力之行使，若有違反其他法律規定亦非無救濟途徑，是本院認為告訴人所取得之前揭證據，應有證據能力。
㈢、所謂搜索，係以發現被告（含犯罪嫌疑人）或犯罪證據或其他可得沒收之物為目的，而搜查被告或第三人之身體、物件、住宅或其他處所之強制處分之謂。本案係由告訴人持台北市○○區○○街一百號六樓之十六居所之鑰匙，對員警誆稱其對上開住宅有合法進入之權限，且其所持鑰匙確能打開該處門鎖，員警始陪同告訴人前往該處抓姦，員警到場後第一時間並未與告訴人一同進入該處所，係告訴人進入屋內後與被告丙○○發生爭吵，告訴人高喊「警察先生趕快進來救我」時，員警戊○○、丁○○始入內察看，員警戊○○旋於臥室垃圾桶發現衛生紙團，方取回派出所扣押等情，業據證人乙○○、戊○○、丁○○於本院審理時證述明確（本院卷第134頁背面、138頁背面、142頁背面），足見本案並非警察機關主動發動搜索，員警亦未為任何物理性搜查之強制處分，而與搜索之概念不同。本件告訴人實際上並非該住宅之所有權人或承租人，係利用被告丙○○不注意之際取得該處之鑰匙加以拷貝，惟告訴人請員警陪同到場時，表示其曾住在該處，並出示鑰匙證明其住在該處等情，業據證人乙○○、戊○○於本院審理時證述明確（本院卷第134、136、138頁），可知本案員警係受到告訴人之誤導，主觀上認為告訴人居住該處，能夠合法進入該屋，方於告訴人請求員警入內協助時進入察看，故本案並不存在「偵查機關假借私人取證方式達搜索目的」之情形。是本案相關證據並非員警依職權發動搜索所取得，扣案之衛生紙團應屬私人取得之證據，揆諸前揭私人違法取得證據之法理，應認為具有證據能力。
㈣、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第二百零八條第一項有明文規定。而檢察官或法院依刑事訴訟法第二百零八條第一項前段規定囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告，參諸現行刑事訴訟法第一百五十九條修正立法理由之說明，核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範圍，為傳聞之例外，應具有證據能力，若受囑託之機關之鑑定結果實質上符合待證事實需求，該鑑定結果並有證明力。查卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十八年一月十六日刑醫字第0970017074號鑑驗書，係本院囑託該局鑑定扣案之衛生紙所檢出細胞層內容為何之書面報告，揆諸前揭說明，該鑑驗書所載之內容具有證據能力。
貳、實體方面
一、有罪部分：
㈠、訊據被告二人固承認有於案發時、地共處一室之事實，惟否認有何通姦、相姦之行為，均辯稱其等從未發生性行為，上揭峨嵋街一百號六樓之十六居所係被告甲○○所承租，告訴人非法入侵時僅被告丙○○未著衣物，然被告甲○○衣著完整，而扣案之照片及衛生紙團係非法取得之證據，不具證據能力。被告甲○○復辯稱其不知被告丙○○係有配偶之人云云。經查：本案被告甲○○曾與被告丙○○夫妻共事，知悉被告丙○○係有配偶之人，而於九十七年二月二十日凌晨四時許，告訴人與員警進入前揭峨嵋街處所時，被告丙○○係全身赤裸，被告甲○○僅著小可愛及內褲，胸罩散落在地板上等情，業據證人乙○○、戊○○分別到庭證述明確。證人乙○○證稱：與被告丙○○係夫妻關係，被告甲○○以前在伊與被告丙○○共同投資之公司上班，被告甲○○前後陸續做一個月，只要是公司員工都知道伊與被告丙○○之關係，故被告甲○○亦知悉，案發當天伊至現場撞見被告二人，被告丙○○沒有穿衣服，被告甲○○只有穿Ｔ恤跟內褲，胸罩在旁邊，兩人在床上，當天是凌晨四點多到，伊朋友有在旁邊照相，後來發生推擠，伊喊救命，警察才進來，警察叫他們穿衣服等語（本院卷第133至135、138頁）；證人戊○○則證稱：案發當天是由告訴人先開門，她直接衝進去，我們在外面等，裡面有吵架的情形，告訴人說警察先生請你們趕快進來救我，我們才進去，現場看到被告二人，男生沒有穿衣服，女生穿小可愛，下身穿內褲，上衣可以看出沒有穿胸罩等語（本院卷第138頁背面至139頁）。參酌證人乙○○與戊○○就案發情節之重點所述相符，且現場照片顯示被告丙○○全身赤裸，被告甲○○上半身著Ｔ恤，現場有脫下之胸罩，有現場照片九張存卷可參（偵查卷第41至45頁），足見上述證人所言屬實。至證人乙○○與戊○○就案發當時之細節，所述或有不同，然案發迄其等至本院作證時，業已相隔一年餘，且證人戊○○因工作性質，常需處理相關案件，故其等就部分細節記憶不清，亦與常情相合，尚無法以此遽認其等所言不實。再者，案發當日在現場扣得之衛生紙團經送刑事警察局鑑驗結果，該衛生紙標示00000000處（上皮細胞層）DNA-STR型別檢測結果為混合型，且衛生紙標示00000000處精子細胞層、標示00000000處檢出同一男性DNA-STR型別，有該局98年1月16日刑醫字第0970165568號鑑驗書一紙存卷可考；徵諸取得衛生紙團之地點，係被告甲○○出名承租之私人住宅，有租賃契約書一份附卷為憑（97年度簡字第2673號卷第17至23頁），自非不特定人得隨意進出之場所，而案發當時被告丙○○全身赤裸，與僅著上衣、內褲之被告甲○○同睡一床，衡情當可推斷前開衛生紙團上所留之精液來自被告丙○○；又該衛生紙團標示00000000處DNA-STR型別檢測結果為混合型，益見該等體液、上皮細胞係被告二人身體接觸後所遺之跡證。綜上所述，被告二人確有於案發當日或數日前某時，在上址發生性行為之事實，應堪認定。被告甲○○雖稱其在告訴人與被告丙○○開立之公司任職不到一個月，不知被告丙○○已婚云云，但被告丙○○與告訴人既在同一公司任職，且係該公司最大股東，衡情員工應均知悉其等之關係；再被告二人既於凌晨時分同睡一床，被告丙○○又係全身赤裸，顯見其等關係甚為密切，被告甲○○當無不知被告丙○○係有配偶之人之理，故被告甲○○之辯詞，顯與常情不合，不足採信。故本件事證明確，被告二人之犯行均堪認定。
㈡、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪，被告甲○○所為，則係犯同條後段之相姦罪。被告丙○○有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再故意觸犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。爰審酌被告二人係因工作關係結識，與告訴人曾一起共事，卻在明知告訴人為被告丙○○之妻之情況下發生姦情，雖感情之事無法強求，但其等於犯罪後翻異前詞，未向告訴人表達歉意，猶對告訴人提起侵入住宅等妨害自由罪章之告訴，嗣經本院以九十七年度易字第二八五四號判決判處無罪等情，業經本院調閱該案卷宗核對無誤，足見被告二人犯罪後並無悔意等一切情狀，分別判處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
二、無罪部分：
㈠、公訴意旨另以：被告丙○○與告訴人乙○○係夫妻，為有配偶之人，被告甲○○亦明知被告丙○○為有配偶之人。詎被告二人分別基於通姦及相姦之概括犯意，自九十六年八月間起至九十七年二月十五日止，連續在臺北市○○區○○街一百號六樓之十六被告丙○○所租賃之套房內，為通姦之行為，嗣為告訴人於九十七年二月二十日凌晨四時四十五分許前往上址查獲，因認被告二人此部分分別涉有刑法第二百三十九條前段、後段之通姦與相姦罪嫌。
㈡、惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定甚明。訊據被告二人均否認有何通姦、相姦之犯行，辯稱其等未為任何性行為等語。經查：被告丙○○固於檢察官偵訊時供稱其自九十六年八月份開始有與被告甲○○發生性行為，且在九十七年二月十五日亦發生性行為（偵查卷第48頁），但被告丙○○此部分之自白並無其他證據得以佐證；至被告甲○○固於警詢時陳稱其與被告丙○○相識後有發生性行為（偵查卷第28頁），但被告甲○○之警詢筆錄就被告丙○○而言，係被告以外之人在審判外所為之供述，被告丙○○既爭執該份筆錄之證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，該筆錄自無證據能力，不得作為被告丙○○自白之佐證。同理，被告甲○○固於警詢筆錄自白曾與被告丙○○發生性行為，但被告丙○○前揭偵訊筆錄未以證人身份具結證述，被告甲○○復爭執該份筆錄之證據能力，該供述證據自無證據能力，不得作為被告甲○○自白之佐證。至扣案之照片及衛生紙團均係九十七年二月二十日取得，與此部分犯罪期間已相隔一段時間，不得作為此部分犯行之佐證。此外，復查無其他積極事證足以證明被告二人此部分之犯行，並使本院達到確信，自不得僅因被告二人曾經自白，遽為被告二人有罪之認定。
故依前述法條意旨，自應為被告二人此部分均無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百八十四條之
一、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二百三十九條、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡彥守到庭執行職務。
中華民國98年5月18日
刑事第十八庭法官游士珺上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林素霜中華民國98年5月19日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。