裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第329號民事判決
裁判日期：民國103年07月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度上易字第329號上訴人 林傳祿 訴訟代理人 黃進祥 律師
黃建雄 律師複代理人 蔡志宏 律師被上訴人 陳衡毅 訴訟代理人 沈依姍 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年8月9日臺灣高雄地方法院101年度訴字第2146號第一審判決提起上訴，本院於103年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人為訴外人弘音多媒體科技股份有限公司（下稱弘音公司）之區域經銷商，上訴人於民國97年8月25日與被上訴人簽立弘音精選MIDI穩讚承租約定書（下稱B約）及優世大MIDI伴唱歌曲約定書（下稱C約，與B約合稱B+C約），雙方約定由上訴人承租110套歌曲，租期均自97年9月1日起至98年8月31日止，租金按每套歌曲新台幣（下同）16,800元，每套12期，合計720期計算。上訴人並得於租期內將承租之歌曲燒錄於電腦伴唱機內，轉租他人使用。上訴人則交付被上訴人，由訴外人 曾建銘 於97年8月22日所簽發如附表一所示之支票共11紙，以按月給付B+C約租金。被上訴人嗣於98年2月透過訴外人即弘音公司業務經理 李志鋒 ，承諾上訴人得於B+C約存續期間，使用訴外人瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）經豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）授權發行之弘音精選MIDI歌曲（下稱A約歌曲），然而上訴人因經營困難，於98年2月11日透過李志鋒向被上訴人轉達，欲減少B+C約歌曲的承租數量為60套之意思，並於收回附表一編號3至11所示支票後，同日另交付如附表二所示總額673,600元之支票共7紙予被上訴人，以支付租金。經核上訴人自97年9月1日起至98年8月31日止，已給付租金1,008,000元（含附表一編號1、2及附表二編號1至7所示票款）。詎被上訴人於97年12月10日偽造上訴人名義出具退租確認書（下稱系爭退租確認書），向弘音公司為終止B+C約之通知，致不知情之上訴人及上訴人轉租之下游店家風KTV（負責人 李時安 ），於98年5月5日遭豪記公司就其使用「行棋」、「女人」、「佔缺」、「石頭心」、「後一站」、「阿沙力」、「酒中花」、「水水的木睭」等8首歌曲（以下合稱「行棋」等8首歌曲）係屬A約歌曲，，涉嫌違反著作權法為由，提出告訴，並為搜索扣押（下稱系爭刑事案件），上訴人及李時安事後雖經判決無罪確定，惟被上訴人所為已害及上訴人之商譽及信用，並有未善盡履約義務，使上訴人取得合法使用B+C約歌曲及A約歌曲之債務不履行情事，上訴人因而受有相當於承租B+C約歌曲60套應付價額之損害1,008,000元。為此爰依民法第184條第1項前段，或民法第226條、第227條第1項規定，提起本件訴訟，求償部分損害795,200元，並請擇一為上訴人有利之判決等情。並於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人795,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造所簽立之B+C約已明文約定上訴人獲授權使用者僅B+C約歌曲，不及於A約歌曲，被上訴人僅係B+
C約歌曲之區域經銷商，要無可能逾越契約文字內容，同意上訴人使用A約歌曲，更無授權李志鋒代理被上訴人承諾上訴人得使用A約歌曲情事，要難認被上訴人就B+C約有何債務不履行可言。又被上訴人否認有何故意破壞上訴人商譽、信用之行為，而被上訴人於97年12月10日接獲上訴人所傳真，含系爭退租確認書在內之風KTV及緣緣、圓滿等店家之B+
C約退租確認書3份後，即將上情轉知弘音公司，被上訴人並未偽造退租確認書。再者，風KTV於98年5月5日遭查緝涉嫌違反著作權法之時點，距B+C約退租之時點97年12月10日約有5個月，其間尚乏關聯性，被上訴人對上訴人自不負侵權行為損害賠償責任等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人795,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠豪記公司將其擁有著作權之歌曲授權予瑞影公司或優世大科
技有限公司（下稱優世大公司）製作電腦伴唱機MIDI，其中瑞影公司獲授權發行之MIDI歌曲即A約歌曲，瑞影公司再授權弘音公司發行之MIDI歌曲即B約歌曲；其餘優世大公司獲授權發行之MIDI歌曲則為C約歌曲（以下與B約歌曲合稱B+
C約歌曲）。㈡被上訴人係弘音公司之B+C約歌曲高屏地區經銷商。
㈢兩造於97年8月25日簽立B+C約，約定被上訴人應提出B+C約歌曲110套，供上訴人轉租予其他承包商。
㈣上訴人交付李志鋒如附表一所示支票，以履行B+C約之租金給付義務，其中附表一編號1、2所示支票已遵期兌付。
㈤上訴人以經營困難為由，於98年2月11日將所承租之B+C約
歌曲套數減為60套，並按每套16,800元，每年12期計算租金。
㈥上訴人業已取回附表一編號3至11所示支票，另交付如附表
二所示支票予李志鋒，上開支票業經弘音公司提示承兌後，如數匯款予被上訴人。
㈦上訴人於97年10月20日與李時安簽立B+C約，雙方約定租期
自97年10月20日起至98年10月19日止，並交付由訴外人杜信億所提供，灌錄含8首爭議歌曲在內之電腦伴唱機，供李時安經營風KTV（址設高雄市○○區○○路○○○○○號）之用。
㈧豪記公司於98年4月28日就系爭刑事案件，對上訴人、李時
安提起違反著作權之告訴，並於98年5月5日聲請搜索風KT
V，嗣經檢察官提起公訴，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）99年度智訴字第21號、台灣智慧財產法院（下稱智財法院）100年度刑智上訴字第75號判決上訴人及李時安無罪確定。
㈨被上訴人於97年12月10日將系爭退租確認書及緣緣、圓滿等店家之B+C約商品退租確認書傳真予弘音公司。
㈩上訴人欲退租或轉租B+C約歌曲，必須透過被上訴人將上情
通知弘音公司，而市場上欲承租B+C歌曲之店家，均得向弘音公司承租上開歌曲。
上訴人於98年1月15日向訴外人百匯視聽企業行（下稱百匯
企業行）承租A約歌曲30套；再於98年2月18日向訴外人佳禾網路多媒體股份有限公司（下稱佳禾公司）承租A約歌曲10套，租期均自98年1月1日起至98年12月31日止。
五、本件爭點為：㈠被上訴人是否負有供上訴人使用A約歌曲之義務？㈡被上訴人就B+C約有無債務不履行情事？㈢被上訴人是否故意以系爭刑事案件毀損上訴人商譽及信用？茲分述如下：
㈠被上訴人是否負有供上訴人使用A約歌曲之義務？⒈上訴人主張被上訴人透過李志鋒承諾上訴人得於簽立B+C約
後，使用A約歌曲，卻未履行其承諾，致上訴人於98年5月
5日因使用「行棋」等8首歌曲，遭弘音公司舉發違反著作權，而受有損害云云（見本院卷第173、116頁）。被上訴人否認李志鋒為其代理人，亦否認有何承諾上訴人使用A約歌曲情事，並以：被上訴人於97、98年間係B+C約歌曲承銷商，並無權限同意上訴人使用A約歌曲，B+C約條文亦明定非經簽立書面契約，不得以口頭授權使用A約歌曲等語置辯（見本院卷第160、178頁背面至179頁）。
⒉經查：
⑴依B約第1條第1項、第2條第1項約定，上訴人所承租之
商品係B約歌曲，惟承租人以確認書承租B約歌曲後，不得主張有權使用A約歌曲，應另外簽署由瑞影公司指定之承租約定書及確認書後，始得使用A約歌曲（見原審卷第18頁）等語明確，而上訴人簽立C約後所承租之C約歌曲，僅限使用於金嗓及點將家電腦伴唱機，亦經C約第1條第1項、第
2條第1項約定至明（見原審卷㈠第23頁），可見B+C約除載明上訴人所承租者僅限於B+C約歌曲外，更已明文約定，B+C約承租人非另簽立A約歌曲承租書面，不得使用A約歌曲，故上訴人主張其與被上訴人訂立B+C約後，即可有權使用A約歌曲，且被上訴人負有供上訴人使用A約歌曲之義務云云，顯與前揭契約文義不合，而不可採。
⑵上訴人雖主張李志鋒曾代理被上訴人承諾其得使用A約歌曲
云云，惟據證人即前任豪記公司法務專員 王建弘 證稱：被上訴人是B+C約的高高屏總區域承包商，因與上訴人有心結，不和上訴人簽B+C約，事後經上訴人告知是由弘音公司的李志鋒與上訴人洽談B+C約簽約一事（見本院卷第130頁）等語，及證人即上訴人之前任合夥人曾建銘證稱：李志鋒於98年2月間與上訴人在談B+C約之承租套數時，是代表弘音公司與伊及上訴人商談，每月對帳單也是由弘音公司與伊及上訴人對帳（見本院卷第110頁）等語，可知上訴人為自被上訴人之總承銷區域中取得大社、仁武地區之承銷權，始透過李志鋒居間聯繫，以簽立B+C約，李志鋒既以弘音公司人員之身分與上訴人議約，即難認其為被上訴人之代理人。證人李志鋒亦否認弘音公司有何私下同意承租B+C約歌曲之業者使用A+B約歌曲情事，並證稱：「我跟林傳祿說你購買B+C約版權，就只能使用B+C約歌曲」、「瑞影公司或弘音公司不曾同意放台主或店家簽立B+C約就可使用A+B約歌曲，也未發現業務員曾擅自答應放台主使用A+B約歌曲，…也不曾接獲客戶反應為何在簽立B+C約後，未提供A約歌曲，…公司在確認書及承租約定書上都有載明，任何口頭約定都無效，…我對林傳祿沒有任何口頭或書面約定，承租B+C約歌曲可以使用A+B約歌曲，…我們從來沒有私下口頭或書面答應放台主或經銷商簽署B+C約可以使用A+B約歌曲，…如果可以這樣，A+B約歌曲就不用到市場賣了，而且A+B約、B+C約的歌曲及價錢都不同」等語明確（見台灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第31393號卷，下稱偵卷第103、19頁；台灣高雄地方法院99年度智訴字第21號卷，下稱智訴卷第299至300、302、303、304、305頁），上訴人前開主張核與事實不符，尚難採信。
⑶證人王建弘雖證稱：B+C約倘無A約歌曲，在市場上較難銷
售，故B+C約經銷商為促進業績，可能會私下答應業者承租B+C約可以使用A約歌曲，這件事李志鋒也在做，…只要有買B+C約版權的代理商及機台主都知道可以用A約歌曲，因為大家都知道要否取締的決定權在被上訴人，只要被上訴人不抓就都沒事，…被上訴人是B+C約經銷商，一定有使用A約歌曲（見本院卷第129、130頁）云云，然而王建弘旋即改稱：「我沒有當場看過李志鋒答應下游店家簽B+C約就可以使用A約歌曲，這件事我是聽上訴人說的」、「被上訴人身為B+C約經銷商，究有無違法使用A約歌曲，伊不知情」、「由於B+C約較便宜，A+B約較貴，所以機台主為了省成本，會來簽B+C約，然後使用A約歌曲，但被上訴人有無這樣做，伊不知道」等語（見本院卷第130、132頁），可知王建弘未曾親眼見聞被上訴人同意上訴人使用A約歌曲，其前開證詞或出於傳聞，或出於個人主觀臆測，均乏其他積極事證足為佐據，難予採信。況市場上縱普遍存在業者違法使用A約歌曲情事，亦不能執此推認被上訴人有何同意容任上訴人違約使用A約歌曲，或同意在B+C約之約定範圍外，另提供A約歌曲予上訴人使用之情形。
⑷證人曾建銘固證述：98年2月11日伊與上訴人與李志鋒及訴
外人即瑞影公司業務經理 賴勝集 洽談承租伴唱機事宜，當時伊與上訴人已經有買A+B約歌曲了，李志鋒說買B+C約的話，伴唱機內的B+C約歌曲都可以使用，…在交談中李志鋒有說簽了B+C約就可以用A+B約歌曲（見智訴卷第196頁）云云，並證稱：伊當時看被上訴人製作的宣傳單，感覺上3,50
0元的價格是可以使用A、B、C約歌曲的，…97年間伊與上訴人已有承租A+B約，但李志鋒對彼等表示一定要再簽B+
C約，98年度的區域代理權才會是伊與上訴人的，…當時李志鋒有說承租B+C歌曲可以使用A約歌曲，98年2月間李志鋒也有談到同樣的事（見本院卷第106頁）等語，核與上訴人所提出之宣傳單並未載述承租人得以月租金3,500元取得
A、B、C約歌曲使用權，僅記載「每月3500元」、「99.
5.1～99.6.30承租送聯合總會公演證1張」、「持他家合約辦理轉換，經審核通過再送免費使用1個月」等語（見原審卷㈡第43頁）乙情不合，證人 曾建弘 對前開宣傳單內容所為解釋，即屬自己之主觀臆測，況證人曾建銘自承：「我沒有看到合約或文件」、「之前跟弘音公司合作大部分都是林傳祿去接洽」等語（見智訴卷第198頁），益徵曾建銘所述議約經過，乃聽聞上訴人轉述而來，非其親身經歷，其前開證詞尚乏信憑性，而不可採。況由證人即弘音公司97至98年度MIDI市場全省總代理商 許智球 證稱：A+B約歌曲是最新的、最齊全的，但A+B約成本較貴，弘音公司就自A+B歌曲中抽出一些歌曲作成B+C約、B約或C約，成本就比較便宜，…市場上大家都公認默許已經承租A+B約歌曲，就可使用B+
C約，或B約、C約歌曲，因為A+B歌曲已經幾乎涵蓋所有B+C約歌曲，…但承購B+C約要使用A+B約歌曲就會有問題，被發現可能會被追訴（見智訴卷第188、189頁）等語，及曾建銘證稱：「97年間我們A+B約、B+C約都有買」等語（見智訴卷第197頁），可知上訴人僅在已簽立A+B約、B+
C約的情形下，得同時使用A、B、C約歌曲，要無僅簽立B+C約即可使用A約歌曲之情形。
⑸此外，證人許智球雖證稱：「弘音公司會透過業務員去賣B+
C約，但隔年將B+C約合部轉成B+C約，…所以今年買B+C約弘音公司就默許當年可以使用A+B約歌曲，…弘音公司派在外面的經理、協理都跟人家這樣說，業務是他們負責招攬，錢是他們收的」、「伊曾聽過李志鋒在招攬生意時說過B+
C約可以使用A+B歌曲，除了上訴人以外，還有很多客戶有相同情形」（見智訴卷190至191頁、本院100年度刑智上訴字第75號卷，下稱智上訴卷第197頁）等語在卷，惟其證詞僅能推知弘音公司之業務人員及李志鋒曾以承諾店家得使用A+B約歌曲之不當招攬手法，行銷B+C約歌曲，要難推認被上訴人亦以相同手法使上訴人簽立B+C約，自不得引為對上訴人有利之論據，附此敘明。
⒊從而，上訴人不能舉證證明被上訴人已同意或授權上訴人於
簽立B+C約後，得使用A約歌曲，其主張被上訴人負有提供
A約歌曲予上訴人使用之義務，即難採信。㈡被上訴人就B+C約有無債務不履行情事？⒈上訴人主張：被上訴人於B+C約存續期間，利用削價競爭及
故意為不實舉發之方式，使上訴人難以轉租B+C約歌曲予下游店家，且未如實向上訴人通報大社、仁武地區之B+C約歌曲轉租店家，致上訴人無從向轉租店家收取權利金，而有債務不履行情事，且致上訴人受有財產上損害（見本院卷第67、118至119、194頁）等情。被上訴人則否認有何削價競爭情事，並辯稱：上訴人承包B+C約歌曲如未能悉數轉租予經銷區域內之店家，本即無法退款，而應自行承擔不能順利轉租所生之風險，況上訴人業於98年2月11日將所承租之歌曲套數由110套減為60套，亦即上訴人僅得在60套之範圍內，收取下游店家租金，至於就差額50套部分，上訴人既已不再承租，自得由被上訴人逕予出租大社、仁武地區其他店家使用，而不負向上訴人通報之義務等語（見本院卷第86、19
4、215頁背面）。⒉經查：
⑴上訴人於98年間因其實包數量與市場實際需求落差太大，致
營運困難，而要求減租B+C約歌曲套數之事實，有上訴人於97年12月15日撰具之業務簽報單載述：「…經本人努力經營並市場調查結果，發現實際市場所需與實際承包數量落差太大…」等語至明（見本院卷第43頁），並有證人即百匯視聽社負責人 林蔚蕤 證稱：98年間上訴人遇到經營上的因難，上訴人向弘音公司租了100多套歌曲，卻沒有辦法賣那麼多，故詢問伊要怎麼處理，伊請上訴人寫申請書向弘音公司申訴，並請求減少套數，返還已繳納之部分價金（見本院卷第19
2頁）等語，及證人李志鋒證稱：上訴人於97年8月22日支付承包B+C約歌曲110套之價金，惟於98年2月11日前反應其區域經營有困難，套數沒辦法用那麼多，而將套數降為60套，並退回上訴人先前交付的付款支票（見智訴卷第304頁）等語為憑，而李志鋒已在上訴人減租承包套數後，按減租套數將附表一編號3至11所示支票退還上訴人，經上訴人簽收無誤，亦有簽收明細表、收款明細表在卷可稽（見原審卷㈠第27、29頁），應認真實。參諸上訴人承租B+C約歌曲11
0套，每月應付租金如附表一所示，每套歌曲平均每月租金為1,527元（即1,848,000÷11÷110=1,527.2，元以下四捨五入），其將承租歌曲套數減為60套後，依每套16,800元，每年12期計算租金，折合每套歌曲每月租金為1,400元（即16,800÷12=1,400），對照被上訴人之宣傳單所載單包價格為2,800元至4,500元不等（見原審卷㈡第42頁），及證人即伴唱機放台主 王盛華 證稱：一般機台放租之價格有外場、包廂之別，…一般配備大約每月租金4,500元至5,000元左右，如僅伴唱機加上板權的價格，則每月租金為3,150元、3,200元、3,000元不等（見原審卷㈡第115頁）乙情，可知上訴人承租B+C約歌曲之價格，已較一般商家之承租價格便宜甚多，而證人 王盛華證 稱：被上訴人宣傳單載述每月租金3,500元，送公開演出證等促銷方法，只在製發廣告者本身擁有公演證才能勉強為之，否則會不夠成本（見原審卷㈡第115頁）等語，僅能推知被上訴人係以宣傳及附贈公演證等增加自己成本之方式進行促銷，要難認屬惡意競爭，上訴人復未提出其他積極證據證明被上訴人有何故意削價競爭情事，其主張即難採信。
⑵又上訴人於簽立B+C約後，並未取得A約歌曲使用權之事實
，業經本院審認如前，而上訴人在B+C約存續期間，將屬A約歌曲之「行棋」等8首歌曲灌錄於電腦伴唱機內，供風KT
V營業使用之事實，亦為兩造所不爭執，是以上訴人確有逾B+C約所定承租商品範圍，擅自使用B+C約以外歌曲之事實，應堪認定，上訴人遭豪記公司法務人員告發其無權使用A約歌曲，涉犯違反著作權法罪嫌，要難認屬不實舉發，上訴人執此遽謂被上訴人有債務不履行情事云云，即非可採。證人王建弘雖證稱：伊於98年12月間代理豪記公司就系爭刑事案件對上訴人提出告訴，取締名單係由被上訴人提供，伊則按名單進行蒐證、取締，…只要有買B+C約版權的代理商及機台主都知道…要不要取締這件事的決定權在被上訴人身上，只要被上訴人不抓就都沒事，…被上訴人因其與上訴人之個人恩怨，明知上訴人已經簽B+C約，卻還故意要伊取締上訴人使用A約歌曲一事，…只要經伊取締，被取締的商家就會跟被上訴人買B+C約歌曲（見本院卷第128至129頁、第
130、131頁）云云，顯與被上訴人並非A約歌曲之著作權人，僅係B+C約歌曲之高高屏總區域承包商，其就是否追究違法使用A約歌曲商家之刑責，並無決定權之事實不合，況由證人王建弘另證稱：「被上訴人提交予伊之違反著作權店家名單，伊均全部前往取締，並非特別挑風KTV取締，以為報復」等語（見本院卷第133頁），足見被上訴人並無取締上訴人之下游轉租店家，卻縱容其他違反著作權法業者情事，而上訴人所提出被上訴人製發予店家之拒絕盜版廣告傳單，及著作權業者向台灣地區放台主發送之著作權取締店家名單（見原審卷㈡第130頁、第128至129頁），核與B+C約第19條「承租人保證事項」所揭示保護著作權合法使用之意旨無違，尚難認被上訴人發送上開宣導訊息，有何違背B+C約之債務不履行情事。至於上訴人主張其並未以傳真方式為風KTV、緣緣、圓滿等下游轉租店家就B+C約歌曲辦理退租云云，徵諸上訴人及風KTV係因未獲授權使用A約歌曲，經豪記公司提起告訴，非因違法使用B+C約歌曲遭被上訴人舉發，已如前述，足見風KTV究否辦理B+C約退租事宜及退租確認書是否遭人偽造，均與上訴人因系爭刑事案件涉訟之結果間，並無關聯，要無再予審究之必要，附此敘明。
⑶再者，上訴人須承租B+C約歌曲110套始能取得高雄仁武、
大社地區之獨家經銷權利之事實，業經被上訴人 陳明 在卷，且為上訴人所不爭執（見本院卷第31頁），應認真實，而上訴人業於98年2月11日將所承租之B+C約歌曲套數自110套減為60套，為兩造所不爭執，是以上訴人於減租B+C約歌曲套數後，因已釋出仁武及大社區域可供承租套數50套，而喪失仁武及大社地區之獨家區域承銷商地位，應堪認定。參諸證人曾建銘證稱：上訴人作為仁武及大社地區之區域經銷商，該地區之所有放台主如有播放或承租歌曲，都要通報上訴人，由上訴人向通報者收取權利金，如上訴人與其他放台主轉租之機台發生衝突，應以上訴人為優先，因為他是區域代理商（見本院卷第107頁）等語，及證人李志鋒證稱：上訴人簽立B+C約，成為區域承包商，如其下游店家不使用B+C約歌曲而退租，上訴人可以再尋找其他適合店家轉租，但弘音公司不會退款給上訴人，…而上訴人當初買110套，嗣後降為60套也是承包的，不管這60套使用了多少，都不能退錢（見智訴卷第302、304頁）等語，可知上訴人就其承銷區域，在其承租套數範圍內，享有轉租B+C約歌曲予下游店家、放台主，並向其收取權利金之利益，逾此範圍者，即無此權利，被上訴人辯稱其為高高屏地區之總經銷商，其就仁武及大社地區在上訴人所釋出之50套範圍內，即有自行轉租B+
C約歌曲供上訴人以外之其他店家、放台主使用之權利，核與前開證據相符，應屬可採。又上訴人主張其減租B+C約套數後，因被上訴人拒絕如實通報轉租之下游店家名稱及套數，致上訴人無從向下游店家收取租金，受有損害乙節，雖經上訴人提出其於97年間偕曾建銘查訪仁武及大社地區商家承租B+C約歌曲情形所作成之對照表，以證被上訴人有擅自出租B+C約歌曲供上開地區商家使用情事（見本院卷第36頁、第37頁背面），並有證人曾建銘證稱：伊曾陪同上訴人拜訪前開對照表所示店家，…上開店家中之 秀玲 小吃部曾答應要與上訴人簽約，但上訴人將承租簽報單送交弘音公司後，…該公司不同意上訴人與秀玲小吃部簽後，後來秀玲小吃部就跟被上訴人簽立B+C約，…上訴人於98年2月11日減為承租B+C約歌曲60套後，全部僅轉租出去20幾套（見本院卷第10
8、109頁）等語為憑。然而上訴人偕曾建銘查訪店家使用B+C約歌曲之時點，係在97年7月間，業據對照表記載明確（見本院卷第36頁），足見其查訪之時點係在97年8月25日兩造簽立B+C約之前，自無從執此推認98年2月上訴人減租B+C約套數為60套以後，其所承銷仁武及大社地區商家與被上訴人簽立B+C之情形，上訴人復未舉證證明被上訴人自98年2月11日起，有何轉租B+C約歌曲予上開區域商家逾50套之惡意競業情事，自難認其主張為真實。
⒊綜上，被上訴人不負提供A約歌曲予上訴人使用之義務，亦
查無被上訴人有何故意以削價競爭、不實舉報或隱匿下游店家轉租B+C約歌曲套數之方式，故意阻撓上訴人營業之情事存在，上訴人猶執前詞主張被上訴人就B+C約有債務不履行情事云云，即不可採。
㈢被上訴人是否故意以系爭刑事案件毀損上訴人商譽及信用？
查上訴人未獲授權使用A約歌曲，業經本院審認如前，而上訴人與其轉租店家風KTV遭查獲時，確有使用A約歌曲情事，為兩造所不爭執，堪認上訴人未獲著作權人授權逕自使用
A約歌曲，已涉侵害著作權之罪嫌無訛，是以豪記公司即A約歌曲著作權人對循刑事告訴途徑，追究上訴人違犯著作權法之刑責，即屬權利之正當行使，要無不法可言。又系爭刑事案件雖以上訴人主觀上欠缺侵害A約歌曲著作財產權之認識為由，判決上訴人無罪確定在案（見智上訴卷第229至23
2頁），惟由證人王建弘證述：「伊於98年間應被上訴人之邀，協助被上訴人取締違反著作權店家，…由被上訴人提供取締名單，…名單上所載店家均有前往取締，並非特別舉報風KTV以資報復」、「伊依名單蒐證，…第一次是以客人身分前往消費，發現場所播放的歌曲中有A約歌曲，…即以手機拍照存證，…第二次則持搜索票，會同警察前去，…發現伴唱機裡有A約歌曲」等語（見本院卷第128、133、129頁），可知風KTV係因未獲授權使用A約歌曲卻於營業場所供客人點唱播放之外觀行為而遭舉發，自不能僅憑系爭刑事案件判決結果，遽謂被上訴人故意為不實舉報。上訴人復未提出其他積極證據，以證被上訴人有何故意毀損其商譽及信用情事，其主張即難採信。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段規定，或民法第226條、第227條第1項規定，請求被上訴人給付795,20
0元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年7月2日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官劉定安法官賴文姍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年7月2日
書記官王秋淑附表一┌──┬─────┬─────┬─────┬───────┬────────┐│編號│支票號碼│發票人│票載發票日│金額（新臺幣）│付款行│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│1│AD0000000│曾建銘│97.09.30│158,400元│華南銀行大昌分行│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│2│AD0000000│曾建銘│97.10.31│176,000元│華南銀行大昌分行│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│3│AD0000000│曾建銘│97.11.30│158,400元│華南銀行大昌分行│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│4│AD0000000│曾建銘│97.12.31│176,000元│華南銀行大昌分行│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│5│AD0000000│曾建銘│98.01.31│158,400元│華南銀行大昌分行│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│6│AD0000000│曾建銘│98.02.28│176,000元│華南銀行大昌分行│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│7│AD0000000│曾建銘│98.03.31│158,400元│華南銀行大昌分行│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│8│AD0000000│曾建銘│98.04.30│176,000元│華南銀行大昌分行│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│9│AD0000000│曾建銘│98.05.31│158,400元│華南銀行大昌分行│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│10│AD0000000│曾建銘│98.06.30│176,000元│華南銀行大昌分行│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│11│AD0000000│曾建銘│98.07.31│176,000元│華南銀行大昌分行│├──┴─────┴─────┴─────┴───────┴────────┤│合計1,848,000，已兌現編號1、2所示支票共334,400元│└─────────────────────────────────────┘附表二┌──┬─────┬─────┬─────┬───────┬────────┐│編號│支票號碼│發票人│票載發票日│金額（新臺幣）│付款行│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│1│AD0000000│曾建銘│98.02.28│100,000元│華南銀行大昌分行│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│2│AD0000000│曾建銘│98.03.31│100,000元│華南銀行大昌分行│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│3│AD0000000│曾建銘│98.04.30│100,000元│華南銀行大昌分行│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│4│AD0000000│曾建銘│98.05.31│100,000元│華南銀行大昌分行│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│5│AD0000000│曾建銘│98.06.30│100,000元│華南銀行大昌分行│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│6│AD0000000│曾建銘│98.07.31│100,000元│華南銀行大昌分行│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│7│AD0000000│曾建銘│98.08.31│73,600元│華南銀行大昌分行│├──┴─────┴─────┴─────┼───────┴────────┤│合計│673,600元│└────────────────────┴────────────────┘