裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年重再字第9號民事判決
裁判日期：民國103年04月11日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度重再字第9號再審原告 陳玉凱 再審被告 吳冬血
江氷玉 江進生 江進德 江月英 吳顏扷 (兼 吳信義 之承受訴訟人) 吳秀惠 簡陳順 蔡 王梅香 簡夢亭 丁幸姬 吳乾毓 吳沁穎 王高甘 王俊博 郭春桂 王敏蓮 王敏萍 王敏芬 王 廖素珠 王一倩 王毓卿 王怡齡 王妤芸 陳秀琴 葉明龍 葉明峰 葉麗玲 葉麗惠 葉榆蓁 潘連發 潘國峰 潘文進 潘嫦娥 潘玉環 王敏華 王 蔡秋絨 (即 王長川 之承受訴訟人) 吳晚吉 上一人訴訟代理人 陳依伶 律師
吳昆龍 上列當事人間請求拆屋還地事件，再審原告對於民國102年6月19日本院100年度重上字第39號確定判決提起再審之訴，本院於
103年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審被告除吳晚吉外，均經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依再審原告之聲請，就此未到場之再審被告部分，由其一造辯論而為判決。
二、再審原告主張：本件再審被告前因以坐落高雄市○○區○○段○○段00000000000地號土地（以下合稱系爭土地），原係訴外人即再審被告之祖父 吳傳旺 所有，嗣因吳傳旺死亡後現由再審被告依法繼承而公同共有。又系爭土地上最初係由吳傳旺建有高雄市○○區○○段○○段0000○號建物，即門牌號碼高雄市○○○路○○○巷○○號之木造房屋1棟（下稱系爭木屋），再審原告於民國81年間將系爭木屋拆除，改建門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋（下稱系爭建物）。系爭建物經測量後占用系爭1133地號土地面積達87.2
9平方公尺。再審被告竟依民法第767條之規定，訴請再審原告拆除系爭建物，並將系爭土地返還再審被告。但系爭土地及木屋之所有權登記，前經訴外人中聯企業股份有限公司（下稱中聯公司）訴請吳傳旺塗銷登記，並經臺灣高等法院臺南分院46年度判字第440號及最高法院46年度台上字第1483號民事判決（下稱前確定判決）獲得勝訴判決確定，系爭土地及木屋均屬中聯公司所有，而非吳傳旺所有。再審被告自無請求再審原告拆屋還地之權。然本院100年度重上字第39號確定判決（下稱原確定判決）竟認定再審被告依民法第
767條規定，請求再審原告將系爭土地上之系爭建物拆除後，將系爭土地返還予上訴人為有理由，而為再審被告勝訴之判決。惟查：
㈠所有物返還請求權之主體為所有人，民法第767條定有明文
。訴外人中聯公司訴請本件再審被告之被繼承人吳傳旺於民國41年3月22日就系爭土地及木屋之所有權登記應予塗銷等事件。業經前確定判決於46年9月30日判決中聯公司勝訴確定，此際，中聯公司雖尚未登記，應即已取得所有權。而吳傳旺即喪失登記之效力，而為非所有權人，本案可行使物上請求權者係所有人中聯公司，再審被告僅為登記名義人，乃原確定判決竟基於物上請求權，而准再審被告拆屋返地之請求，應有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審理由。
㈡再審原告於72年9月6日由前占有人交付占有物（即系爭木
屋）居住，即遷入戶籍使用系爭土地，嗣再審原告於81年將系爭木屋拆除，再自行出資興建系爭建物，供己居住支配使用迄今。再審原告於占有之始即與單純占有土地有別。可謂於72年9月6日占有之始即有行使地上權之意思，顯已符合20年間規定取得地上權登記請求權。原確定判決未斟酌最高法院85年度台上字第609號判決，且有違民法第832條之規定，顯有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審理由。
㈢依土地法所為之登記有絕對效力，固為土地法第43條所明定
，惟系爭土地及木屋登記為吳傳旺所有之效力於前確定判決理由中予以明確否決，並判令吳傳旺應予塗銷登記在案。乃原確定判決竟仍認定本案系爭土地依土地法所為之登記，有絕對效力。前確定判決與原確定判決理由項下先決問題即不相容，而訴訟標的於前確定判決中已經判決，再審被告即不得再以之更行起訴。再審原告自得依民事訴訟法第1項第12款提起再審之訴。
㈣原確定判決理由項中認定再審被告為系爭土地登記名義人，
而非真正所有權人，真正所有權人為中聯公司。乃其主文竟判令再審原告拆屋還地予再審被告，其判決理由與主文顯有矛盾，應有民事訴訟法第496條第1項第2款之再審理由。
㈤綜上，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第
12款提起本件再審之訴。聲明求為判決：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告之訴駁回。㈢再審及再審前訴訟費用由再審被告負擔。
三、再審被告吳晚吉則以：中聯公司前以吳傳旺為被告，訴請塗銷系爭土地及木屋之所有權登記事件，固經前確定判決判令吳傳旺於民國41年3月22日就系爭土地及木屋之所有權登記應予塗銷。惟系爭土地及木屋之所有權登記，始終未經中聯公司塗銷，亦即系爭土地自41年間即登記所有權人為吳傳旺，嗣吳傳旺死亡後，復經以繼承為由，登記為再審被告公同共有。於真正所有權人即中聯公司尚未（依前確定判決）請求塗銷登記前，登記名義人仍為再審被告，而得依民法第76
7條規定，訴請非真正權利人即再審原告拆除系爭建物，返還系爭土地。又再審原告於81年建造系爭建物前，其與前手 馬繼飛 家人僅有設籍系爭木屋居住之事實，系爭土地上並無任何建築物、工作物或竹木等為再審原告所有，再審原告自無從以其於72年間馬繼飛全戶遷出後，將其戶籍遷入系爭木屋並居住其內，即主張其就系爭土地自72年間起有行使地上權之意思，而占有系爭土地。再審原告抗辯因時效而取得系爭土地之地上權云云，並無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
四、本件再審被告除吳晚吉外，經通知未到庭，亦未具狀作何聲明或陳述。
五、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯有不合於法律規定，或與現尚有效之判例解釋顯然違反者而言。不包括認定事實錯誤，取捨證據失當，判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解岐異等情形在內。又適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內（最高法院90年度台再字第27號、80年度台再字第64號判決要旨參照）。次按依土地法所為之登記，有絕對真實之公信力。縱使登記有無效之原因，在該登記未塗銷以前，其登記仍不失其效力（最高法院86年度台上字第2343號判決要旨參照）。又不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。該直接前手之真正權利人以外之人，須依法定程序塗銷登記名義人之登記，始得推翻其登記之推定力（最高法院102年度台上字第1577號判決要旨參照）。
六、經查中聯公司前以吳傳旺為被告，訴請塗銷系爭土地、木屋之土地及建築物於41年3月22日之所有權登記，並經前確定判決為中聯公司勝訴之判決確定等情，固有前確定判決附卷可稽（見原審卷第57頁至第63頁）。然系爭土地、木屋之所有權登記，始終未經中聯公司據前確定判決依法定程序予以塗銷。亦即系爭土地自41年間即登記所有權人為吳傳旺，嗣吳傳旺死亡後，復經以繼承為原因，移轉登記為再審被告公同共有等情，亦有系爭土地登記簿謄本及系爭木屋登記簿謄本在卷足憑（見本院重上字卷㈠第80頁至第83頁、卷㈡第89頁至第93頁）。揆諸首開說明，系爭土地於真正所有權人即中聯公司據前確定判決，依法定程序塗銷該所有權登記前，其登記名義人仍為再審被告，其登記仍不失其效力。再審被告除不得援以對抗其直接前手之真正權利人即中聯公司外，得對其他任何人（含再審原告）主張行使民法第767條之物上請求權。則再審被告依民法第767條規定，請求再審原告拆除系爭建物，返還系爭土地予再審被告，即無再審原告所稱前確定判決與原確定判決理由項下先決問題不相容之情形。是再審原告以再審被告僅為系爭土地登記名義人，非真正所有權人，不得依民法第767條規定，請求再審原告拆除系爭建物，返還系爭土地予再審被告。乃原確定判決竟為再審被告勝訴之判決，其適用法規顯有錯誤云云，即屬無理由，不足採取。
七、另按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須以行使地上權之意思而占有。若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。又無所有之意思者，非依民法第945條之規定，變為以所有之意思而占有，取得時效不能完成（司法院院字第2699號解釋要旨參照）。又若土地上之原有建物亦非上訴人所有，又非屬該土地買賣契約之一部分，已與民法第832條所稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權之旨不符。基於物權不得創設原則，系爭地上權之設定，自屬無效；故倘無以行使地上權之意思者，非有民法第945條所定，變為以行使地上權意思而占有之情事，其地上權之取得時效，不能開始進行（最高法院99年度台上字第274號判決、99年度台上字第1269號判決要旨參照）。
八、查再審原告於81年間將系爭木屋拆除，並興建系爭建物前，其於馬繼飛家人全戶在72年9月6日遷出所設籍之系爭木屋後，始於同日設籍居住於系爭木屋之事實及系爭土地上並無任何建築物、工作物或竹木等情已為再審原告於102年11月27日所提再審之訴補充理由所自承（見本院重再字卷㈡第14
5頁背面）。參以再審原告迄未主張及提出其已買受系爭木屋之買賣契約書，以供本院審酌等事實，應認再審原告於81年間自行於系爭土地上興建系爭建物之始，方有行使地上權之意思，而變為以行使地上權之意思而占有系爭土地之情事。且當時再審原告亦未得當時登記名義人吳傳旺之同意（按吳傳旺已於民國51年間死亡之事實，已為兩造於原確定判決所不爭執）。又其亦未主張已獲系爭土地真正所有權人中聯公司之同意，則再審原告占有系爭土地自非屬善意無過失。而應適用民法第772條準用同法第769條所定20年之取得地上權時效期間。是原確定判決以再審原告取得地上權時效之起算，應自81年間興建系爭建物起算至再審被告提起本件拆屋還地事件之日（即98年5月6日，見原審卷㈠第3頁）中斷時效止，仍未逾20年之時效期間，爰認上訴人並未因時效而取得系爭土地等事實，即無適用法規顯有錯誤之情形。況縱認原確定判決認定該事實有錯誤，依首開說明，亦非適用法規顯有錯誤之範疇。從而再審原告據此而主張原確定判決適用法規顯有錯誤，有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審理由云云，應不足採。
九、又按民事訴訟法第496條第1項第12款所謂當事人發見就同一訴訟標的在前已有確定判決者，係指本件判決確定前，就同一訴訟標的有另案判決確定者而言（最高法院86年度台上字第3363號判決要旨參照）。次按所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或否認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言（最高法院97年度台上字第969號判決要旨參照）。又為訴訟標的之權利，其名稱雖屬相同，但權利主體不同者，並非同一權利，即非同一訴訟標的（最高法院79年度台上字第1554號判決要旨參照）。
十、經查前確定判決之訴訟標的為中聯公司（即系爭土地、木屋之真正權利人）對吳傳旺（即系爭土地、木屋之登記名義人）本於民法第767條第1項前段之物上請求權，請求吳傳旺塗銷系爭土地、木屋之所有權登記；而原確定判決之訴訟標的則為再審被告（即系爭土地之登記名義人）本於民法第76
7條第1項前段之物上請求權，請求再審原告拆除系爭建物，返還系爭土地予再審被告。是前揭二件確定判決之請求權基礎雖為相同，但請求之權利主體並不相同，而非屬同一權利，即非同一訴訟標的。是再審原告以之主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第12款之再審事由，即為無理由，應不足採信。
、本件原確定判決於事實及理由欄第六項②係認定前確定判決
固係判命吳傳旺於41年3月22日就系爭土地、木屋之土地及建築物所為之所有權之登記應予塗銷。惟系爭土地、木屋之所有權登記，既始終未經中聯公司塗銷，亦即系爭土地自41年間即登記所有權人為吳傳旺，嗣於吳傳旺死亡後，復以繼承為由，而登記為再審被告公同共有，依最高法院86年度台上字第2343號判決要旨，於真正所有權人即中聯公司尚未請求塗銷該登記前，登記名義人即再審被告仍得行使民法第76
7條之物上請求權，請求非真正權利人即再審原告拆除系爭建物返還系爭土地。爰於判決主文為再審被告勝訴之判決等情，有原確定判決1份在卷可參，是原確定判決理由與主文並無矛盾。乃再審原告以之主張原確定判決有民事訴訟法第
496條第1項第2款之再審事由云云，亦無足採。
、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第12款規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第502條第1項、第78條，判決如
主文。中華民國103年4月11日
民事第一庭
審判長法官高金枝法官洪能超法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月14日
書記官施耀程附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。