裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院98年上字第80號民事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：確認股東關係不存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度上字第80號上訴人戊○○
丁○○兼共同訴訟代理人丙○○被上訴人高魁工程有限公司法定代理人甲○○
乙○○上列當事人間請求確認股東關係不存在事件，上訴人對於民國98年2月17日臺灣高雄地方法院97年度訴字第1994號第一審判決提起上訴，本院於98年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人乙○○於民國87年12月31日出資購入訴外人即被上訴人之前任股東 馬金泉 、 吳翠女 及 吳順州 之股份，為使被上訴人股東人數符合當時公司法關於有限公司須由股東5人組成之規定，經取得伊等同意，掛名登記為被上訴人股東。惟伊等並無實際出資，亦未參與被上訴人營運，上開股東登記乃出於兩造之通謀虛偽意思表示。詎伊等於97年
8月間接獲法務部行政執行署高雄行政執行處命令，指伊等為被上訴人清算人，應向該署報告被上訴人財產狀況，致伊等之法律上地位陷於不安，而有即受確認判決之法律上利益。茲於終止伊等與乙○○間之借名登記關係後，提起本件訴訟，求為確認兩造間之股東關係不存在之判決。
二、被上訴人則以：上訴人名下之股份確係乙○○出資向馬金泉、吳翠女、吳順州等人所購入，股東名義登記事宜均由乙○○辦理，上訴人股東權利義務之行使則均由乙○○為之，上訴人非伊之真正股東，是對上訴人請求確認兩造間之股東關係不存在並無爭執等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間之股東關係不存在。被上訴人答辯聲明：同意上訴人之請求事實。
四、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執事項：㈠依被上訴人公司變更登記事項卡記載，上訴人自88年1月6日起登記為被上訴人股東。
㈡被上訴人於91年5月29日經中央主管機關以91年5月29日高市府建二公字第091105869號函廢止公司登記在案。
㈢上訴人經法務部行政執行署列名為被上訴人清算人。
乙、爭執之事項：㈠上訴人是否有即受確認判決之法律上利益？㈡兩造間股東關係是否存在？
五、上訴人是否有即受確認判決之法律上利益？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。次按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例參照）。
㈡上訴人主張兩造之股東關係不存在，固為被上訴人所自認，
惟依公司法第12條規定：「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人」，第388條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」。是如經主管機關登記為股東，即不得對抗第三人而認定其非為股東。查卷附高雄市政府核發之被上訴人公司變更登記表既記載上訴人為股東（原審卷第7、8頁），則上訴人主觀上認上述之記載為不實，兩造間之股東關係之存否即屬不明確，且股東關係存在與否，涉及上訴人得否行使股東之職權，及應否盡股東之義務，如不訴請確認，則上訴人主張之權利是否存在，無法明確，不得謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險。揆之首開說明，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不合。
六、兩造間股東關係是否存在？㈠按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告
確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，最高法院固著有19年上字第385號判例。惟如原告對於其原為被告公司股東之事實並不爭執，而主張股東關係應屬虛偽意思表示無效或借名契約業已終止而不存在，即與上開判例意旨所謂確認股東關係自始從未存在之情形有別，自應由主張股東關係應屬虛偽意思表示無效或借名契約業已終止而不存在之原告負舉證責任，於舉證責任分配法則而言，自屬當然之解釋。
㈡上訴人主張其對被上訴人無實際出資，僅同意出借名義供乙
○○使用，掛名被上訴人股東，其與被上訴人間之股東關係因出於通謀虛偽意思表示，而自始無效云云，業據證人即被上訴人實際負責人乙○○證稱：其原與馬金泉合組公司，嗣馬金泉與吳翠女、吳順州同時退股，其礙於當時公司法規定，有限公司須由5人以上股東組成，遂邀上訴人擔任掛名股東，將其自馬金泉、吳翠女、吳順州購入之股份，登記於上訴人名下，並經上訴人同意掛名擔任被上訴人股東，但上訴人既未曾出席被上訴人股東會，也未參與公司營運等語（原審卷第63、64頁），顯見上訴人與乙○○間因有借名登記公司股東之約定，而登記為被上訴人之股東，是上訴人既同意擔任被上訴人股東，並經登記被上訴人股東，依法即享有股東之權利、義務，自難認有何通謀虛偽意思表示可言，是上訴人認係通謀虛偽意思表示而自始無效，尚非可採。被上訴人雖自認上訴人之主張事實，惟與上開事證不符，並不足取。
㈢上訴人又主張其未實際出資，即無從取得股東權云云，惟上
訴人與乙○○間借名登記契約乃其內部約定，上訴人既於88年1月6日起申請登記為被上訴人之股東，股東同意書並載明原股東吳翠女出資新台幣（下同）100萬元由新股東丙○○承受；原股東吳順州出資100萬元由新股東戊○○及丁○○承受等情，此有高雄市政府97年12月16日高市府建二公字第09700768350號函所附變更登記申請書、股東同意書可稽（原審卷第73、77至83頁），則上訴人係出於自由意志而決定同意擔任股東，復有出資額之約定，自應取得股東身分，至其擔任股東之原因為何、出資額之資金來源為何，均在所不問，自不影響兩造間股東關係之存在，故上訴人之上開主張核不足採，被上訴人所為之自認亦無法採為有利上訴人之認定。
㈣上訴人雖於原審98年2月3日當庭終止其與乙○○間之股東
名義借名登記關係，主張兩造間股東關係自98年2月3日起已因上開借名登記關係終止，而不存在云云，並有該日筆錄可憑（原審卷第96、97頁）。惟查：
⒈按公司法對於有限公司之股東並無如無限公司及兩合公司設
有退股、除名之規定，依90年11月12日修正公布之公司法第
106條第4項規定，有限公司得經全體股東同意減資；同法第111條第1項規定，股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部讓與他人。故有限公司之股東如無意續為該公司股東，除得經全體股東同意退股而減少公司資本額外，亦得經其他股東過半數同意將出資轉讓他人。準此，本件上訴人與乙○○間之借名契約雖已終止，然此僅為渠等內部間債之關係消滅而已，並非當然發生股權移轉之效果，上訴人與被上訴人間股東關係之變更、消滅，仍應依公司法之相關規定處理。
⒉次按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清
算」，「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」，「前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務」，「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定」，公司法第24條、第25條、第26條、第26條之1條分別定有明文；又按上訴人申請辦理股權轉讓變更登記，係在被上訴人公司決議解散之後，此項事務，既非決議解散當時已經申請有案而未辦完之事務，不在公司法第77條第1項第1款（舊）所謂了結現務之範圍，又與同條項第2、3、4款之規定不合，自難認為在清算人職務範圍之內，依同法第31條反面之解釋，被上訴人公司就本件申請登記非得視為尚未解散，上訴人對被上訴人為此項請求，即無准許之餘地（最高法院52年台上字第1238號判例參照）。是以，公司經命令解散並廢止登記後，應行清算，於清算期間，其權利義務限縮於清算範圍，除為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務外，已喪失公司經營能力。
⒊經查，本件被上訴人前經高雄市政府予以命令解散，因未於
規定期限內申請解散登記，經高雄市政府依公司法第397條第1項之規定廢止公司登記，並於91年6月13日公告廢止公司登記一節，有91年5月29日高市府建二公字第091105869號函可稽（原審卷第84頁），且被上訴人目前尚在清算中，由全體股東為清算人，為被上訴人所不爭（本院卷第39頁背面），並有法務部行政執行署高雄行政執行處命令可參（原審卷第11、12頁），則本件上訴人於98年2月3日終止借名登記契約後所應為之股份轉讓、回復事宜，係在被上訴人公司經命令解散並廢止登記之後，既非解散及廢止登記當時已經存在而未辦畢之事務，自不在了結現務及便利清算之目的範圍，揆諸上開說明，上訴人即不得再為股權移轉之退股程序，從而，尚無從逕認上訴人已喪失股東資格。此外，兩造間又無其他法定或約定事由而喪失股東身分之情事存在，上訴人主張兩造之股東關係自98年2月3日起已不存在，被上訴人亦為自認云云，尚與法有違，亦非可採。
七、綜上所述，上訴人登記為被上訴人股東，並不得認屬通謀虛偽意思表示而無效，兩造之股東關係仍然存在，且上訴人主張其未實際出資，僅為掛名股東，借名登記契約業已終止，亦無從認兩造之股東關係已不存在。從而，上訴人請求確認兩造間之股東關係不存在，係無理由，應予駁回。原審遽以股東權移轉應以登記為要件，而為上訴人敗訴之判決，其理由雖有未當，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原判決將上訴人「戊○○」之姓名誤載為「 許桓彬 」，自應由原審為裁定更正。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國98年5月27日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國98年5月27日
書記官林明威附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。