裁判字號：臺灣南投地方法院110年訴字第110號刑事判決
裁判日期：民國110年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決110年度訴字第110號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告曾冠穎指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1597號），本院判決如下：
主文曾冠穎犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年柒月。
扣案之毒咖啡包肆拾包，均沒收。
事實
一、曾冠穎明知4-甲基甲基卡西酮係係毒品危害防制條例列管之第三級毒品， 硝西泮 係同條例列管之第四級毒品，依法不得不得持有或意圖販賣，竟仍基於意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之犯意，於民國109年3月27日凌晨1時許，在臺中市太平區之台74線太原交流道下，以每包新臺幣（下同）250元之價格向姓名年籍不詳之成年男子取得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之成分之毒咖啡包40包（4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重為8.3185公克，硝西泮純度低於1％而未檢驗純質淨重），取得後放置於不知情之女友 魏以青 位於南投縣○○市○○路000巷0號住處而非法持有上開毒品，並計畫以每包毒咖啡包500元之價格出售以牟利。嗣經警於109年3月30日上午10時55分，持本院核發之搜索票至曾冠穎位於南投縣○○市○○路000巷0號現居地執行搜索，扣得上開摻有第三、四級毒品成分之毒咖啡包40包，而查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決認定犯罪事實引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人同意作為證據使用，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，以之作為證據應屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均應具有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，且無證據證明係公務員違背法定程序取得，復經本院踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱
（見警卷第4至18頁；偵卷第12至15頁；本院卷第40、76頁），並有南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案毒品咖啡包照片4張、南投縣政府警察局刑事警察大隊偵查第二隊扣押物品清單暨檢附照片2張、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（109年3月30日草療鑑字第1090300560號、109年5月14日草療鑑字第0000000000號、109年5月21日草療鑑字第0000000000號）附卷可參（見警卷第23至28、56至57頁；偵卷第27至33頁）。復有扣案之毒咖啡包40包可佐，足徵被告前開自白與事實相符，堪予採信。㈡按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為
警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪(最高法院109年度台上大字第4861號裁定要旨參照)。經查，被告於偵查中自承：查扣之毒品是準備要賣的，是我拿去女朋友家偷放的，毒品咖啡包成本1包250元，要賣1包500元等語（見偵卷第13頁），堪認被告持有上開毒品有意圖販賣與他人，惟依卷內資料，尚難認有何證據足資認定被告就上開毒品已有向外求售或找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致，揆諸前揭說明，被告本件犯行，僅該當意圖販賣而持有毒品，尚未達著手販賣之程度，應堪認定。本案事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案犯行後，前於109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例，於同年7月15日開始施行，茲就與本案相關部分，說明如下：
⒈毒品危害防制條例雖修正增定第9條第3項：「犯前五條之罪
而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，然本項係屬另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告意圖販賣而持有混合摻有前開第三級、第四級毒品成分咖啡包之犯行，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定論處。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯意圖販賣而有第三級、第四級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。
㈡核被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而
持有第三級毒品罪、同條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪。又被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪論處。
㈢被告前因恐嚇取財等案件，經本院以107年度投簡字第77號判
決處有期徒刑4月，並於107年12月5日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐。其於5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋，被告本案所為犯行與其前開所載構成累犯之前案均為故意犯罪，而其於執行刑罰完畢後，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念而再犯，足認其具現行刑法所認累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，是應依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑。
㈣被告迭於偵查中及本院審理中自白上開犯行，已如前述，爰
依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加後減之。
㈤又被告雖供稱本案毒品來源為「 黃瑞騏 」及「 張富麟 」，惟
經本院函詢南投縣政府警察局及臺灣南投地方檢察署是否有因被告曾冠穎之供述而查獲毒品來源黃瑞騏、張富麟，南投縣政府警察局及臺灣南投地方檢察署均函覆，並未依被告之供述而查獲 黃瑞麒 、張富麟等語，此有南投縣政府警察局110年8月25日投警刑偵二字第1100043178號函暨職務報告1份及臺灣南投地方檢察署110年8月20日投檢云賢109偵1597字第1109015706號函附卷可參（見本院卷第45至49頁），足認迄今尚無依被告供述而查獲毒品來源涉案者，並不符合上開「因而查獲」之要件，故無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，併此說明。
㈥被告辯護人固主張：本案被告為中度視障，領有身心障礙證
明，生活起居不易，工作困難，一時失慮而觸犯本案，犯後亦坦承犯行，也配合警方偵查上游，其持有毒品之數量也與毒品大中小盤有相當程度之差別，請依刑法第59條規定，減輕其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，亦即最輕本刑為「有期徒刑3年」，本案被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，已得依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有如前述，故須於依前揭減刑規定減輕其刑後，尤嫌過重時，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本院斟酌毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，自無不知之理，竟意圖販賣而持有摻有第三級與第四級毒品成分之咖啡包，此類型之毒咖啡包較之其他毒品，更方便攜帶、流通、掩人耳目、混曉視聽，倘尋得買家流入市面，其戕害國民健康之程度，不容小覷，助長施用毒品惡習，犯罪所生危害難謂不重，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂被告就其所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，於適用上開減刑規定減輕其刑後，仍有過重而情堪憫恕之情形，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。是被告之辯護人請求適用刑法第59條規定再酌減其刑云云，尚非可採。。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府禁令，明知第
三、四級毒品，依法不得販賣，卻意圖販賣而持有本件扣案之毒咖啡包，助長施用毒品之惡習，且持有數量非微，倘流入市面，勢將影響他人身心健康甚鉅，所為殊值非難。惟念及被告始終坦承犯行之犯後態度，且尚未販賣即遭員警查獲，已避免毒害之蔓延，尚未造成具體危害；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段暨被告自承高職畢業之教育程度、目前因為眼睛視網膜剝離問題，所以沒有在工作，之前從事貨運隨車助手，經濟狀況貧困，目前一個人在外住，未婚，且有中度身心障礙證明之家庭生活經濟等一切情狀（見本院卷第76、81頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。次按依毒品危害防制條例第18條第1項中段
應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用。查扣案之毒品咖啡包40包，經鑑驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090300560、0000000000號、0000000000號鑑驗書（見偵卷第30至33頁）在卷可憑，均為被告本案意圖販賣而持有之毒品，業據被告始終供述明確（見本院卷第75至76頁），應依刑法第38條第1項規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收。而盛裝上開毒品之外包裝，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，自應一併宣告沒收之。至因鑑驗而用罄部分，已經滅失，不另宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官林孟賢到庭執行職務。
中華民國110年12月23日
刑事第二庭審判長法官楊國煜
法官羅子俞法官顏紫安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芳竺中華民國110年12月24日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第3項、第4項意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。