裁判字號：臺灣新北地方法院108年再字第5號民事裁定
裁判日期：民國108年06月28日
裁判案由：再審之訴
臺灣新北地方法院民事裁定108年度再字第5號再審原告 李宛縈 訴訟代理人 楊閔翔 律師再審被告 莊凱 亦上列當事人間塗銷抵押權登記事件，再審原告對於中華民國107年5月21日本院107年度訴字第579號判決提起再審之訴，本院裁定如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、再審原告主張：伊於民國108年2月間經受告知伊所有臺北市○○區○○路○○○號2樓遭查封，遂於108年3月12日至鈞院閱覽相關卷宗，始知該執行事件之名義為鈞院107年度訴字第579號（下稱前案訴訟）之確定判決，然再審原告於前案訴訟程序中未曾收到前案訴訟之起訴狀、開庭通知及判決書等訴訟文書，且前案訴訟之庭期通知書、判決書等相關訴訟文書雖對伊之戶籍址「臺北市○○區○○路○○○號2樓」（下稱系爭戶籍地）為寄存送達，但伊實際係與伊配偶謝季強長期居住在新北市○○區○○○路21樓住處（下稱三重住處），此有伊之銀行帳單均寄至該三重住處可證，又系爭戶籍地自105年12月間起即由伊母親 詹巧薇 出租予他人使用，是系爭戶籍地顯非伊之住居所，鈞院前案訴訟審理時將相關訴訟文書逕向該址為寄存送達並不合法。再前案訴訟未對伊合法通知，即依再審被告聲請為一造辯論判決，該確定判決即屬違背法令，有民事訴訟法第1項第1款之再審事由，伊自得提起再審之訴。另前案訴訟之不動產係再審被告同意由訴外人曾東洲辦理該不動產抵押權設定等事宜，以擔保再審原告之260萬元本票債權，再審被告主張系爭最高限額抵押權擔保之債權不存在，實無足採等語，並聲明：㈠前案訴訟之確定判決廢棄。㈡再審被告前案訴訟之訴駁回。
二、按再審之訴，必對於確定判決始得提起，若判決並未確定，則當事人對之提起再審，即不得謂為合法。又上訴之20日不變期間，應自判決合法送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，判決即不能認為確定，自應以未確定論，當事人若聲明不服，應依法送上級審法院裁判（最高法院19年上字第1279號、18年上字第1660號判例意旨參照）。又法院誤認未確定之裁判為確定，而發給確定證明書者，不生該裁判已確定之效力，未獲合法送達裁判之當事人，自應待該裁判重新送達後，循上訴程序謀求救濟。準此，再審程序係對確定終局判決始得提起，若判決並未確定，再審原告對之提起再審之訴，即非合法，依民事訴訟法第502條第
1項之規定，法院自應以裁定駁回之。次按民事訴訟法第13
8條規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，倘其送達之處所並非應受送達人之住居所、事務所、營業所或就業處所，即不得於該處所為寄存送達。如於該處所為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時，始生送達之效力（最高法院90年度台抗字第33號裁判意旨參照）。又我國民法關於住所兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住之意思及客觀上有居住之事實，始足認為住所，故住所不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證足認其已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。經查：
㈠再審被告於前案訴訟中係以再審原告之系爭戶籍地為再審原
告之住所地，前案訴訟審理中即以系爭戶籍地對再審原告送達107年5月4日之言詞辯論通知書，並寄存送達於系爭戶籍地之臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所，因再審原告未於言詞辯論期日到場，本院前案訴訟乃准再審被告之聲請，由再審被告為一造辯論判決，並將該案判決書於107年
5月28日寄存送達於系爭戶籍地之臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所等情，業經本院調取前案訴訟卷宗查明無訛。
㈡惟再審原告主張其實際係與其配偶長期住在三重住處，且自
105年12月起系爭戶籍地即由其母出租予他人使用，該址並非其住所等語，已據其提出其之銀行收據帳單影本、系爭戶籍地房屋租賃約書影本、系爭戶籍地房租匯款明細及其母與系爭戶籍址房客通訊軟體line對話紀錄影本為證，復佐以本院函請臺北市政府警察局信義分局調查再審原告是否有領取寄存送達之本院107年度訴字第579號言詞辯論通知書、判決書、再審原告是否實際居住於系爭戶籍地？據該局函覆稱:「本分局派員多次按址查訪均無人應門。另詢問松仁路30
7號4樓鄰居表示李宛縈早已將房屋租予他人，未居住該址。寄存本分局吳興街派出所之司法文書2件亦未領取」等語（見本院卷第75頁），足徵再審原告於前審訴訟繫屬期間，主觀無久住系爭戶籍址之意，客觀亦無居住該址之事實，則再審原告主張系爭戶籍址非其住所地，核屬有據。
㈢再審原告在前案訴訟繫屬期間，住所並非設於系爭戶籍址，
業經本院認定如前，是前案訴訟之判決逕對系爭戶籍址為寄存送達，即與民事訴訟法第138條第1項規定未合，且再審原告未實際領取該判決書，自不發生送達效力，揆諸前開說明，該判決之20日上訴期間即無從起算，不能認為確定。準此，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款規定對於尚未確定之前案訴訟判決提起本件再審之訴，即非合法，不應准許。至再審原告如對前案訴訟之判決不服，應對該判決提起上訴，始為正辦，附此指明。
三、據上論結，本件再審之訴為不合法，依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國108年6月28日
民事第三庭法官古秋菊以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元整。
中華民國108年6月28日
書記官蔡叔穎