裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第1088號刑事判決
裁判日期：民國91年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第一О八八號Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃正彥律師右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第六０四號中華民國九十一年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第四二一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於意圖營利之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後（一）於民國九十一年三、四月間，在台南縣安定鄉蘇厝村曾文溪堤岸旁之涼亭內，以每包新台幣（下同）一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因十次予 顏中堂 及 馮廣南 二人施用；（二）於同年四月九日及十三日下午四時許，在台南縣安定鄉「蘇厝派出所」後方之巷子內，各以一千元價格，連續販賣第一級毒品海洛因二次予 翁志雄 、馮廣南及顏中堂三人施用；（三）復於同年四月十五日晚上九時許，在台南縣安定鄉蘇林村西邊之土地公廟前，販賣第一級毒品海洛因予于 秋亮 及 楊嘉政 （綽號海鵝）二人施用，其每販賣一千元毒品獲利二百元，前後共計得款一萬三千元，獲利二千六百元。嗣於九十一年四月十六日下午四時三十分許，經警持台灣台南地方法院核發之搜索票，前往甲○○位在台南縣安定鄉蘇林村九十八號之住處搜索時，適 于秋亮 及楊嘉政二人，因先與甲○○約定前來其上開住處附近購買毒品取貨之際，為警一併查獲而未遂後，旋分別在甲○○之身上及住處扣得第一級毒品海洛因三小包（共計零點七七公克）及行動電話二支（其中一支之號碼為0000000000），另扣得一萬二千三百元（檢察官誤為一萬三千元）；另翁志雄亦因正以公共電話撥打甲○○上開行動電話聯絡，欲向甲○○購買毒品，經在場之員警假冒甲○○與翁志雄約定，在台南縣安定鄉安定村保安宮前交貨時，翁志雄旋為埋伏之員警一併逮捕，警方始先後自翁志雄、于秋亮、顏中堂、馮廣南及楊嘉政等人之供述查獲上情。
二、案經台南縣警察局善化分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○（下稱被告）在本院審理時坦承上開販賣第一級毒品之犯行，並經証人顏中堂、馮廣南、翁志雄、于秋亮等人在偵查中，顏中堂、翁志雄二人在原審審理時指證明確，復有經警在被告身上及住處查獲白粉三包，共計淨重零點七七公克（包裝重零點六九公克）之毒品扣案可證，而上開白粉經送驗後，確係第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局九十一年五月八日調科壹字第二００００三九一二號鑑定通知書一紙在卷足按，均核與被告自白情節相符。又海洛因毒品物稀價昂，要無平白轉讓之理，是被告自白其每販賣一千元毒品獲利二百元，核與常情相符，堪信為真，本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，應依法論科。
二、按海洛因毒品係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，核被告前揭各次販賣海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、同條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品既遂之犯行及一次販賣未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定論以一罪（其販賣毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重）。又被告雖有前述販毒之犯行，然其販賣之對象均為其熟識之人，其次數雖有十三次，但販賣之數量甚為微少，販毒所得合計僅一萬三千元，所得利益尚非鉅大，其犯罪情節尚非重大，此應屬施用毒品者之間彼此互供有無之小型零星交易，其惡性與犯罪情節顯與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，且其於本院坦承犯行，表示悔悟，縱科處法定最低度之刑，本院綜合此案之客觀環境，仍嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條之規定，並審酌被告所犯販賣毒品之罪，殘害他人身心健康至鉅，並嚴重危害社會秩序，犯罪後坦承販賣犯行頗有悔意等一切情狀，量處有期徒刑八年，及依被告販賣第一級毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，而依刑法第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權六年，另以扣案毒品海洛因三包淨重零點七七公克（包裝重零點六九公克）係屬違禁物，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收併銷燬之；及被告共完成販賣海洛因交易十三次，所得合計一萬三千元，認屬其因犯罪所得之財物，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，即應以被告之財產抵償之，並說明刑法所謂沒收供犯罪所用之物，應以專供犯罪之用為原則，最高法院十八年度上字第一四二七號判例意旨可資參照，而行動電話為大眾通訊工具，並非專供販賣毒品所用之必要物品，本件扣案行動電話二支（其中一支號碼0000000000）雖係被告所有，但尚無證據足認係專供被告販賣毒品犯罪所用之物，認不合沒收要件而未予宣告沒收。其認事用法，俱無不合，量刑亦在法定刑度之內，並無失當之違法，公訴人上訴雖認原審量處被告有期徒刑八年過輕，應量處被告有期徒刑十五年，因未提出具體依據，難認為有理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十一年十月二十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官林勝木法官葉居正右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十一年十月二十四日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。