裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年原侵上訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國110年12月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度原侵上訴字第3號上訴人即被告甲○○指定辯護人公設辯護人 陳信凱 上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳靜娟 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度原侵訴字第3號，中華民國110年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度少連偵字第44號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）就其事實欄㈠所為係犯刑法第227條第2項對於未滿十四歲之女子為猥褻罪；就其事實欄㈡所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿十四歲之女子為性交罪；就其事實欄㈢㈣㈤所為，均係犯刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪；另上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）就其事實欄㈥所為，係犯刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪；就其事實欄㈦所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第2項、第1項之成年人故意對少年犯強制性交未遂罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。各判處被告甲○○犯如其附表一「主文欄」所示之罪，共10罪，各處如其附表一「主文欄」所示之刑，應執行有期徒刑4年6月；被告乙○○犯如其附表二「主文欄」所示之罪，共2罪，各處如附表二「主文欄」所示之刑，應執行有期徒刑2年，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告甲○○、乙○○上訴暨辯護意旨各略以：
㈠、被告甲○○行為固不足取，惟考量被告甲○○與被害人AV000-A108098號女子（真實姓名年籍詳卷，下簡稱A女）所生之幼女業由被告甲○○扶養，足見被告甲○○對A女並非毫無任何感情情愫，且被告甲○○於原審已與A女及A女父親達成調解，且已履行完畢，原審量刑及定應執行刑似有過重，又未依刑法第59條酌減其刑，將使被告甲○○與幼女長期骨肉分離，家庭破碎云云。
㈡、本案發生時，被告乙○○當時之年齡甫滿21歲，成年不久，且被告乙○○之學歷為國中肄業，可知自小之教育環境堪稱不良，原審量刑及定應執行刑均有過重，又未依刑法第59條酌減其刑，似有未洽云云
三、經查:
㈠、按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由已特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件被告甲○○為A女之父執輩，A女年齡甚至幼於被告甲○○之子女；被告乙○○則為A女之5親等之旁系血親，亦較A女年長許多，竟利用A女性自主意識發展未臻成熟之際或不顧倫常或A女之意願對A女為猥褻或性交，A女甚至因被告甲○○之行為產下一子，學業中斷，其等行為皆造成A女其後人格發展之重要障礙，戕害A女身心健康甚鉅，是其等犯罪所生之危害均難認輕微，且觀諸被告甲○○、乙○○供述其等事發之緣由及經過，均僅為一時之性慾，未見其犯罪動機於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，其等所犯各罪，均認無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，俱無依刑法第59條規定減輕其刑之必要。是被告甲○○、乙○○及其等辯護人此部分所辯情詞，並非可採。
㈡、次按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號、99年度台上字第189號判決意旨參照）。
又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。其次法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限；然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。從而，法院於定應執行刑時，自應本於前揭原則、界限，綜合考量前揭一切情狀，定出一罰當其罪之應執行刑。查原審判決已敘述其認定被告甲○○、乙○○犯罪事實所憑之證據、理由，且各以被告甲○○、乙○○之責任為基礎，審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，並均已納入被告2人與A女、A女之父A男已成立調解之情，分別量刑及定應執行之刑（詳見原審判決「理由欄」貳、㈥），既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且其裁量權之行使已屬從輕，並未違背公平正義、平等原則、比例原則、罪刑相當原則。且A女雖未於本院審理時到庭，惟仍請社工代轉請維持原判決之意見（見本院卷第162頁），是核原審認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當，致明顯失出失入之情形或違法之處。
四、綜合上情，原審均無濫用量刑職權、悖於定應執行刑之恤刑目的之情事。從而，本件被告甲○○、乙○○上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官梁詠鈞提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中華民國110年12月29日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官張盛喜法官陳美燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年12月29日
書記官洪以珊附件:
臺灣橋頭地方法院刑事判決
109年度原侵訴字第3號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告甲○○
義務辯護人李衍志律師被告乙○○
義務辯護人陳靜娟律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（108年度少連偵字第44號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一「主文欄」所示之罪，共拾罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。
乙○○犯如附表二「主文欄」所示之罪，共貳罪，各處如附表二「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑貳年。
事實
一、甲○○為AV000-A000000號女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下簡稱A女）父親AV000-A108098A（真實姓名詳卷，下簡稱：A男）之友人，乙○○為A女5親等之旁系血親，其等均與A女熟識，竟分別於下列時地，對A女為下列行為：
㈠甲○○於103年9月間至104年6月間某時許，即A女就讀國
小六年級時，明知A女為未滿14歲之少女，性自主能力及判斷能力尚未成熟，竟基於對未滿14歲之少女為猥褻行為之犯意，利用駕駛車輛搭載A女外出抓野雞，並將車輛停放在高雄市○○○區○○巷00000號附近空地之際，未違背A女之意願，在上開車上隔著A女衣服，徒手撫摸A女之胸部及下體約
1分鐘。㈡甲○○於104年9月至105年6月間某時許，即A女就讀國中
一年級時，因A女在學校身體不適，遂由甲○○至校接送返回甲○○位在高雄市○○○區○○巷000號之居所（下稱系爭住處1）休息，詎其明知A女為未滿14歲之少女，竟基於對於未滿14歲之少女為性交行為之犯意，在該地點之房間內，未違背
A女之意願，以生殖器插入A女下體之方式，對其為性交行為1次。
㈢甲○○於105年10月8日至同年11月14日間某時許，即A女就
讀國中二年級時，明知A女為14歲以上，未滿16歲之少女，竟基於對於14歲以上，未滿16歲之少女為性交行為之犯意，在A女位於高雄市ＯＯＯ區之住所（下稱系爭住處2），未違背A女之意願，以生殖器插入A女下體之方式，分別對A女為性交行為2次。
㈣甲○○於105年10月8日至同年11月14日間某時許，明知A女為
14歲以上，未滿16歲之少女，竟基於對於14歲以上，未滿16歲之少女為性交行為之犯意，在系爭住處1，未違背A女之意願，以生殖器插入A女下體之方式，分別對A女為性交行為5次。
㈤甲○○於107年6月間某時許，明知A女為14歲以上，未滿16
歲之少女，竟基於對於14歲以上，未滿16歲之少女為性交行為之犯意，在系爭住處1，未違背A女之意願，以生殖器插入A女下體之方式，對A女為性交行為1次，A女因而懷孕，並於108年3月29日產下一未成年子女。
㈥乙○○明知A女為14歲以上，未滿16歲之少女，竟於107年1
月間某日20時許，利用騎乘機車搭載A女外出之際，基於對於14歲以上，未滿16歲之少女為性交行為之犯意，在高雄市ＯＯＯ區ＯＯＯＯＯ村某處空地，未違背A女之意願，以生殖器插入
A女下體之方式，對A女為性交行為1次。㈦乙○○於107年7月在其家屬借用系爭住處2，舉辦其二姐喪
事之期間某時許，見A女獨自在該住處旁空地接聽電話，明知A女為14歲以上，未滿16歲之少女，竟基於強制性交之犯意，不顧A女以手肘阻擋等方式反抗不願與其發生性行為，以隔著A女衣服撫摸A女胸部，再脫下A女褲子撫摸A女下體等違反A女意願之方式，著手對A女為性交行為，惟因A女向乙○○表示要打電話告知乙○○之女友並表示要呼叫A男過來相助，其因而心生畏懼作罷而未遂。
㈧嗣A女因身體不適經家屬陪同前往醫院就醫，經醫生檢查後
發現A女懷有身孕，A女始告知家屬上情，經報警處理，始循線查悉上情。
三、案經A女、A男訴由高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人A女於警詢時所為之陳述，對被告乙○○而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告乙○○及其辯護人均不同意作為證據（見本院卷第363頁），依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。
二、本判決以下引用被告甲○○、乙○○以外之人於審判外之陳述，被告2人及其等之辯護人均同意有證據能力（見本院卷第36
3、376頁），本院審酌上開陳述作成之情況並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均得為證據。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由㈠被告甲○○部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時均
坦承不諱（警卷12-16頁；偵卷63-67、115-117頁；本院卷90-91、374-375、385-387頁），核與證人A女（警卷2-5頁；偵卷30-34、97-98、154-155頁）、A男（警卷9-11頁；偵卷29-35頁）於警詢及偵訊中之證述相符，並有現場蒐證照片（警卷32-38頁）、A女與A男代號與真實姓名對照表1份、A女108年3月29日產子出生證明書影本、內政部警政署刑事警察局108年12月2日刑生字第OOOOOOOOOO號鑑定書1份（以上均見彌封卷）等在卷可資佐證，應足認被告之任意性自白與事實相符，是本案事證明確，被告甲○○前揭犯行明確，洵堪認定，應依法論罪科刑。
⒉至公訴意旨雖認被告甲○○事實欄㈢2次犯行，係於105年10月
8日至106年6月間某時所為；另事實欄㈣5次犯行，係於
105年10月8日至107年6月間所為，審酌本案並無證據被告甲○○之犯行，係於上開期間何時所為，因被告甲○○上開犯行，如於105年11月15日以後所為，將另構成累犯（此部分詳㈤⒈所述），對被告不利，應依罪疑惟輕之原則，將被告甲○○事實欄㈢㈣之犯行時間，均分別更正係於105年10月8日至同年11月14日間某時所為，併此敘明。
㈡被告乙○○部分：
上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（警卷19-22頁；偵卷49-51、143-144頁；本院卷256-259、362、387-388頁），核與證人A女於偵訊及本院審理時之證述（偵卷34、96-97頁；本院卷第364-36
6、369-371頁）、A男（警卷9-11頁；偵卷29-35、95頁）於警詢及偵訊中之證述大致相符，並有現場蒐證照片16張（警卷39頁）、A女與A男代號與真實姓名對照表1份、（以上均見彌封卷）等在卷可資佐證，應足認被告之任意性自白與事實相符，是本案事證明確，被告乙○○前揭犯行明確，洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按成年人利用少年犯罪或與少年共同實施犯罪或故意對其犯
罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告乙○○係85年12月22日生，於事實欄㈦之犯行時係成年人，而A女於遭被告乙○○為該次犯行時，年齡為14歲以上未滿16歲之事實，有A女上開代號與真實姓名對照表可稽，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年，被告為該次犯行前，已知悉A女為少年，足認被告有對少年為該次犯行之故意無訛，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定論處。
㈡核被告甲○○就事實欄㈠所為，係犯刑法第227條第2項對於
未滿十四歲之女子為猥褻罪；事實欄㈡所為，係犯刑法第22
7條第1項對於未滿十四歲之女子為性交罪；事實欄㈢㈣㈤所為，均係犯刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪。核被告乙○○事實欄㈥所為，係犯刑法第22
7條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪；事實欄㈦所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段、刑法第221條第2項、第1項之成年人故意對少年犯強制性交未遂罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈢公訴意旨雖以證人A女於警詢、偵訊中之證述、同案被告甲○
○與證人即A女之弟AV000-A108098B（真實姓名詳卷，下簡稱：B男）於偵訊中之證述，以及現場照片等，認被告乙○○於事實欄㈦所示時地，有以其生殖器插入A女之生殖器而為性交行為1次得逞，因認被告乙○○所為，應構成刑法第221條第1項之強制性交罪。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，所為陳述不免未盡實在或有所偏頗，其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳述與被告自白之證明力類同，均應有所限制。亦即被害人之陳述不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎（最高法院101年度台上字第6576號判決意旨參照）。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性（最高法院102年度台上字第810號判決意旨參照）。訊據被告乙○○固不否認有於事實欄㈦所示時地對A女為上開強制性交未遂之行為，惟堅詞否認有何強制性交既遂之犯行，辯稱：我當時想要和A女為性交行為，但是A女說要叫他爸爸來及告訴我女友時，我就停止了，當時我生殖器沒有插入A女下體等語（本院卷第256、258、387-388頁），經查：
①證人A女固於警詢、偵訊及本院審理中均一致證稱：107年7
月因乙○○二姐過世，借用我家辦理喪事，當時我在我家旁邊空地跟同學講電話，通話過程中，乙○○突然走過來撫摸我，我有反抗，但他先隔著衣服摸我胸部，再脫下我的褲子撫摸我的下體，然後被告生殖器再插入我的生殖器後，過程中我打電話給乙○○的女友，但是她沒有接電話，我說再繼續下去就要跟我爸爸說，被告才停止等語（警卷第4頁；偵卷第
34、97頁；本院卷第364-367、369-371頁）。然此部分僅係證人即告訴人A女之單一陳述，仍須審究是否尚有補強證據足資佐證，始得採認定被告此部分所為已達既遂，合先敘明。
②同案被告甲○○固於偵查中供稱：A女有跟我講過，她有與被
告乙○○發生性行為，但是沒有說細節，她只跟我說乙○○利用在她新家辦喪事的時候，以違反A女意願的方式對她為妨害性自主的行為等語（見偵卷116-117頁），然此係甲○○轉述其聽聞自被害人A女陳述被害經過部分，屬與被害人A女之陳述具同一性之累積證據（最高法院107年度台上字第887號判決參照），已不具補強證據之適格，況甲○○證述A女並未對其詳述細節，亦無從以之判斷被告乙○○該次所為，係如上認定之強制性交未遂程度，抑或已達有以性器插入A女下體之既遂程度。
③B男固於偵訊中證稱：107年7月份在辦上開喪事的時我有
在家，A女有跟我說，被告乙○○在喪事期間某天，有對她為性行為，她說被告乙○○先亂摸她，之後再用他尿尿的地方放進A女的尿尿的地方，但是她沒有跟我說是否有違反她的意願，被害人在跟我講這件事的時候，是正常的口氣，沒有異常等語（偵卷第94頁），然其於本院審理時改稱：包含被告乙○○在內，A女並沒有跟我說過她有跟誰發生過性行為，我為何會於偵查中為上開證述，我沒有辦法回答，這件事我想不起來等語（本院卷371-374頁），是B男於偵查中所述聽聞自被害人A女陳述被害經過部分，已屬累積證據，不具補強證據之適格，另其就當時見聞A女轉述之語氣，表示A女敘述之時表情並無異常，亦與一般性侵害案件被害人向他人轉述被害情節時，常有憤怒、驚恐等負面情緒、表情之情形有所不同，亦無從以此部分證述為A女證述之補強，況其於審理中所述與偵查中所述互不一致，自無從B男之證述，佐證A女之指訴為真。
④再者，A女於偵訊中另證稱：被告乙○○107年7月對我所做
的事，我本來要跟乙○○的女友講，後來就算了，我沒有跟其他人說這件事，也沒有跟B男說過，我不跟別人說是因為乙○○當下已經跟我道歉了等語（偵卷97頁），是A女於偵查中此部分之證述，與甲○○及B男上開證述已有矛盾；且A女於本院審理時改證稱：我有跟B男說過這件事情，但我沒有將經過完全說給他聽，就講到乙○○到旁邊的時候我有打電話但沒有人接，也沒有跟B男說被告乙○○有用生殖器插入我下體等語（本院卷368-369頁），是A女就此部分所述與其偵查之證述尚非一致，且就向B男轉述之內容亦與B男於偵查中之證述差異甚大，自無以A女、甲○○及B男之供述，逕為被告乙○○不利之認定。
⑤況A女於本院審理時證稱：當時在我家辦理喪事時，靈堂是
設置在我家中，旁邊空地是停車的，案發的空地距離我家沒有很遠，就我家旁邊等語（本院卷365、369頁），並有案發現場照片在卷可佐（警卷第39頁）。是A女於被告向其走來，並為上述撫摸胸部、脫褲、撫摸下體等行為之際，其以手肘抵擋等方式表達不願而無效時，即可明顯得悉被告主觀上有對其強制性交之意圖，而案發地點緊鄰其住家，且設置靈堂辦理喪事，衡情靈堂常多會有親人看守，A女於被告欲以生殖器插入其下體前，當可以呼叫A男或靈堂內親人等方式，嚇阻被告之行為，然A女捨此未為，竟於被告乙○○將生殖器插入其下體後，始以上開方式終止被告乙○○行為，所述亦與常情有違，是A女之證述非無瑕疵可指，且欠缺補強證據，自無從以之採認被告乙○○事實欄㈦之犯行，已達強制性交既遂之程度⑥綜上，被告乙○○否認此部分有對A女為強制性交既遂之行為
，告訴人A女就此所為證述有上開瑕疵可指，另證人甲○○及
B男所為證述，不足為A女證述之補強證據，自無從認定被告乙○○就事實欄㈦所為之犯行，已達強制性交之程度，公訴意旨就此容有誤會，此部分犯罪事實應予更正如上。又公訴意旨就事實欄㈦所為之犯行，漏未論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之罪，尚有未洽，惟因此部分與起訴之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
㈣被告甲○○所犯，對於未滿十四歲之女子為猥褻罪（1罪）、
對於未滿十四歲之女子為性交罪（1罪）、對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪（8罪），以及被告乙○○所犯上開2罪，犯意均屬各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈤刑之加重減輕：
⒈被告甲○○前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以99年度
交簡字第1710號判決判處有期徒刑2月確定，於100年7月4
日執行完畢出監（下簡稱：A案）；又因公共危險案件，經同院以104年度原交簡字第108號判決判處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣35,000元確定，有期徒刑部分於105年11月15日易服社會勞動執行完畢（下簡稱：B案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷33頁），其於A案、B案刑執行完畢後，5年內分別再犯事實欄㈠㈡所示及事實欄㈤所示等有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟本院審酌被告甲○○前、後案件所犯之罪名、罪質不同，認被告甲○○此部分犯行，均無加重其刑之必要，爰不予加重其最低本刑。
⒉被告乙○○所犯事實欄㈦所示犯行，已著手於強制性交行為而
未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又因被告乙○○同時有刑法加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定先加後減。
⒊被告甲○○之辯護人固具狀為被告甲○○主張被告甲○○所犯上開
全部犯行均有情輕法重之情形，均應依刑法第59條減輕其刑云云（見本院卷399-401頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判決要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。
經查，被告甲○○於本案最初行為時，約年滿45至46歲，已是身心智識發展完整，且具有社會歷練之成年人，對於性知識理應已具相當認識，而斯時被害人A女僅年滿12歲，尚屬稚幼，身心尚在成長階段，對於性知識亦懵懂無知，其等年紀甚至相差約34歲，其等年齡差距，與一般年齡相仿，互有男女情愫，因而為本案相同類型犯罪之情狀，明顯有別；再者，被告甲○○為A女之父（A男）同村莊之朋友，自幼即與A男相識，被告亦自A女小時候起看A女長大等事實，分據證人A男、A女證述明確，並據被告甲○○供承在卷（見警卷第
10、13頁；偵卷30頁），是被告甲○○因上開關係背景，對於
A女理應更佳呵護關照其正常身心發展，然其竟利用A女身體自我保護認識有所缺乏、尚無同意與他人為性交行為之自主判斷能力等情形，復未就其等間背景關係，妥予思量，以其等年齡、智識差距所具之優勢，僅為滿足其個人性慾，多次對A女為猥褻、性交行為，且期間長達約莫4年，其戕害
A女身心健全甚鉅，其犯罪之動機、目的殊為可議，尚難認為有可憫恕之餘地，核與刑法第59條規定之要件不符。至被告犯後坦承犯行且與告訴人A女及A男於本院成立調解而有悔悟之意，亦僅可供本院於法定刑度內量刑之參考，仍不得據引為酌量減輕之理由，是辯護人請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云，並無足採。
㈥爰審酌被告2人均明知A女年齡尚幼，對於性智識及自主能
力均未臻成熟，罔顧A女心理、人格發展之健全性，未能克制自身情慾，被告甲○○多次合意與A女為性交或猥褻行為，甚而最末次行為，使A女懷孕產子，被告乙○○亦未顧及上情，合意與A女性交1次，又於A女無亦與其性交之情境下，對A女實施強制性交之行為，雖終未能達其目的，然其等之行為，均戕害A女身體、心靈、兩性認知等健全人格發展程度甚鉅，且為社會道德、法理所不容，被告2人上開所為犯行自應予非難；另衡酌被告2人於偵查與審判中均坦承犯行，以及被告2人均與告訴人A女、A男成立調解，告訴人等並具狀請求法官從輕量刑等事實，有本院調解筆錄及刑事陳述狀2份可佐（見本院卷143-152、159、231頁）等犯罪後態度，並衡酌被告甲○○前有公共危險之犯罪科刑紀錄（構成累犯部分之罪不予重複評價），素行非佳；被告乙○○於為本案犯行前，無刑案紀錄，素行尚可，有被告2人臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷29-38頁），兼衡被告甲○○於本院審理時自 陳國中 肄業之智識程度、目前從事泥水工，日薪新臺幣（下同）1800元、家庭經濟狀況小康，及被告乙○○自陳國中肄業之智識程度，入監前為工人，日薪2100元、家庭經濟狀況普通（本院卷390頁）等一切情狀，分別就被告甲○○部分，量處如附表一編號1至5主文欄所示之刑，被告乙○○部分，量處如附表二編號1、2所示之刑，以資儆懲。又被告甲○○所犯上開10罪及被告乙○○所犯2罪，其等犯罪之被害人均同為A女1人，被告甲○○利用類似機會及關係背景，使其犯行延續在103年至107年間，且犯罪過程相似；被告乙○○之犯行均集中於107年，犯罪時間甚為接近，其等罪責內涵均同質性甚高，為免以實質累加方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，爰就被告甲○○所涉之10罪定其應執行刑如主文第1項後段所示，被告乙○○所涉2罪定其應執行刑如主文第2項後段所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官梁詠鈞提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國110年5月28日
刑事第一庭審判長法官黃宗揚
法官楊凱婷法官陳狄建【卷宗一覽表】警卷高雄市政府警察局六龜分局高市警六分偵字第10870590900號偵卷臺灣橋頭地方檢察署108年度少連偵字第44號本院卷臺灣橋頭地方法院109年度原侵訴字第3號附表一：
編號主文欄備註1甲○○對於未滿十四歲之女子為猥褻，累犯，處有期徒刑拾月。事實欄㈠之犯行2甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑參年貳月。事實欄㈡之犯行3甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑捌月。事實欄㈢之犯行4甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共伍罪，各處有期徒刑捌月。事實欄㈣之犯行5甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑玖月。事實欄㈤之犯行附表二：
編號主文欄備註1乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑柒月。事實欄㈥之犯行2乙○○成年人故意對少年犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。事實欄㈦之犯行以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年5月31日
書記官謝怡貞附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。