裁判字號：臺灣高雄地方法院91年簡上字第192號民事判決
裁判日期：民國92年07月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度簡上字第一九二號
上訴人甲○○訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師被上訴人乙○○○訴訟代理人 周崇賢 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十五日本院九十年度雄簡字第七０九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、被上訴人主張：㈠上訴人於民國七十八年三月十七日出賣其所有坐落高雄市○○段第六號、第七號
土地（下均稱系爭土地）及其上未保存登記建物一棟予被上訴人，雙方訂有不動產買賣契約書（下稱該買賣契約書），約定應於同日將所需證件備妥並協同辦理過戶完成登記手續。惟上訴人遲未履行，旋因其與訴外人 游彌新 間之履行契約糾紛，遭游彌新於七十八年三月二十一日聲請本院就系爭土地六號土地假處分，直至七十八年七月十一日假處分之本案訴訟經判決確定後，上訴人亦未履行；之後系爭六號土地為高雄市政府工務局公告徵收，致陷於給付不能。而另筆系爭七號土地亦遲於同年十一月十四日始移轉登記予被上訴人指定之登記名義人 謝瑞蓬 。㈡按該買賣契約書第十二條第一項規定，契約成立後，如出賣人因其他關係而發生
訴訟案，受假扣押、假處分等法律處分時，出賣人即視為違約，一切責任由出賣人負責；如買受人向司法機關提出訴訟時，一切訴訟費用及律師費等均由出賣人負責如數賠償不得異議；而即使依民法第二百二十六條第一項規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人亦得請求損害賠償。查兩造於簽訂該買賣契約書後，系爭六號土地之買賣標的因被告遲未履行協同辦理移轉登記之義務，竟遭他人假處分，後又為政府徵收致陷於給付不能，而上訴人已於七十八年八月二十六日領得系爭六號土地之徵收補償費二十六萬九千一百四十九元，依法自應賠償相當於此補償之金額之損害及原審訴訟委任律師費用六萬元。
㈢起訴聲明：求命上訴人應給付被上訴人三十二萬九千一百四十九元（269,149＋
60,000）及其中新台幣二十六萬九千一百四十九元部分自七十八年八月二十六日（即上訴人應負損害賠償責任時）起至清償日止；其餘六萬元部分自民國九十年三月十一日（即被上訴人支出委任律師費用日）起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
㈣原審為被上訴人勝訴之判決，並准予假執行宣告之聲請，均無不合，請求駁回上訴。
二、上訴人抗辯：㈠上訴人不負債務不履行責任
本件買賣契約訂定當時，被上訴人已知上訴人與游彌新間之履行契約假處分事件正進行，系爭六號土地之買賣標的本無從於同日依約辦理過戶手續，惟待本案訴訟確定終結後，斯時上訴人即已將過戶文件交付被上訴人，如今致給付不能，係非可歸責於上訴人。
㈡兩造就系爭六號土地之徵收補償費已達成協議，並依協議分配完畢
兩造於七十八年間達成協議，其中二十萬元分給上訴人，其餘約七萬元則分配予被上訴人，故縱上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，被上訴人就徵收補償費已無權要求任何款項。
㈢時效抗辯
又被上訴人聲明自七十八年八月二十六日起按法定利率計算之遲延利息請求權，已逾民法第一百二十六條之五年短期時效，時效完成後上訴人自得拒絕給付，故逾此五年期間之利息請求部分應駁回之。
㈣原審為上訴人敗訴之判決，於法不合，請求廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。
三、不爭執事項：被上訴人主張兩造間於七十八年三月十七日，就系爭土地及其上未保存登記建物訂立該買賣契約，約定上訴人應於同日交付過戶相關證件，並協同辦理所有權移轉登記而未履行。旋因其與訴外人游彌新之履行契約糾紛，遭游彌新於七十八年三月二十一日聲請本院就系爭土地予以假處分，直至七十八年七月十一日本案訴訟判決確定後，上訴人仍未履行，之後系爭六號土地為高雄市政府工務局公告徵收，由上訴人於七十八年八月二十六日領得徵收補償費二十六萬九千一百四十九元後，已陷給付不能；而另筆系爭七號土地亦遲於同年十一月十四日始移轉登記予被上訴人指定之登記名義人謝瑞蓬。以及因本件訴訟，上訴人於原審支出委任律師費六萬元等之事實，上訴人均不爭執，並有被上訴人提出之該買賣契約書、本院七十八年三月二十一日七十八年度全字第二九九號民事裁定、本院七十八年五月二十六日七十八年度訴字第一○八三號上訴人與游彌新間之民事確定判決、地籍地價電傳資訊系統（針對系爭土地第六地號為政府徵收之事實）、用地徵收補償地價歸戶印領清冊、系爭土地所有權狀、委任律師代理訴訟之契約各一紙附於原審卷為證，可信為真實。
四、爭點判斷（九十一年十二月十二日本院行調查程序時協議爭點）：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。而債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，而因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院八十五年度台上字第八四四號判決參照）。準此，依兩造不爭執之該買賣契約書第十二條第一項，契約成立後，如出賣人因其他關係而發生訴訟案，受假扣押、假處分等法律處分時，出賣人即視為違約，一切責任由出賣人負責；如買受人向司法機關提出訴訟時，一切訴訟費用及律師費等均由出賣人負責如數賠償不得異議等約定，系爭六號土地之買賣標的，既已陷於給付不能，則被上訴人依約及民法第二百二十六條規定，請求給付不能之損害賠償責任，即非無據。從而，本件應審酌者，為上訴人抗辯之各點能否證明為真及有無理由。
㈠上訴人不負債務不履行責任？
按當事人於第二審固得提出新攻擊或防禦方法。但因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者，第二審法院得駁回之，現行民事訴訟法第四百十七條第四款規定甚明。本件上訴人於原審並未提出被上訴人於該買賣契約書訂立當時，已明知買賣標的之系爭六號土地已遭訴外人游彌新聲請假處分在案，所以依約本無從於訂約當日辦理過戶登記手續一節為攻防方法，此通觀原審卷自明。而如此有利之事實，衡其情節上訴人於原審訴訟中斷無不知之理，竟遲至本院方才提出，其顯有故意或重大過失而未於第一審提出甚為明確，故本院得不予斟酌；何況，上訴人又始終未能舉證以實其說，空言抗辯，亦不可採信。
㈡兩造確已就徵收補償款達成協議，並依協議分配七萬元予被上訴人完畢？
查上訴人於原審已自承，因時隔久遠，詳細分配予被上訴人之確實金額已不復記憶，亦未留下任何證據資料足憑等語（見原審九十年八月七日及九十一年四月一日言詞辯論筆錄），竟遽以兩造曾經協議分配七萬元予被上訴人等語置辯，前後不合，已難採認；即使所舉證人 歐森財 於原審所證述：「民國七十九年五月二十九日晚上十一、二時許，黃太太（指被上訴人之配偶 黃史素霞 ）打電話叫我過去，我到現場時，聽到他們（指兩造）在爭執，我當時有聽黃太太跟我將說是因系爭土地被徵收補償金的問題，原告（指被上訴人）要向他們要十萬元，後來黃太太叫我去找 葉石象 來幫忙處理，至於被告（指上訴人）他們有無交付十萬元給原告我並沒有看到」、及另一證人即被告之配偶黃史素霞所證：「民國七十九年五月二十九日，謝太太（指被上訴人）一群人到我家來，當時我先生不在家，因系爭土地補償金問題，他們要跟我要十萬元，我就先打電話給歐森財叫他過來，後來我又請葉石象來幫忙，他幫我跟原告講好，由他開支票給謝太太，他們拿了票之後就離開了」等語（均見原審九十年八月七日言詞辯論筆錄），並提出由葉石象之太太 林秋杏 ，於七十八年十二月十日所簽發、付款銀行為高雄區中小企業銀行灣內分行、經由歐森財背書、原告具領、面額為五萬元、票號為ＢＡ五三二四六五之支票一紙為憑，惟均與上訴人所辯係分配予被上訴人七萬元之數額不相符合，實難憑信。而上訴人既無法舉證以實其說，所辯無從為上訴人有利之認定。㈢五年短期時效完成之抗辯？⒈按民法第一百二十六條所謂一年或不及一年之定期給付債權，係指基於一定法律
關係，因每次一年以下期間之經過順次發生之債權而言，其清償期在一年以內之債權，係一時發生且因一次之給付即消滅者，不包含在內（二十八年上字第六○五號判例參照）。所謂定期給付債權，係指因一定之法律關係，因期間之經過順次發生之債權而言，故該條規定凡屬利息、租金、贍養費、退職金及其他與利息、租金、贍養費、退職金等具有同一性質之定期給付債權，皆有所定短期消滅時效之適用。又該條短期消滅時效規定之所由設，乃係因該類短期給付債權，其各期給付請求權，債權人本可從速請求債務人履行之故，此觀該條立法理由自明。⒉查本件被上訴人係請求上訴人因債務不履之損害賠償，並「附帶」為自應給付時
之法定遲延利息，此利息請求既非「基於一定法律關係，因每次一年以下期間之經過『順次發生』」之債權；而被上訴人在未為本件請求給付不能之損害賠償時，亦無前述立法理由所謂「各期給付請求權，債權人本可從速請求債務人履行」，而可從速對上訴人為履行遲延利息請求之可能，從而上訴人認本件附帶遲延利息部分，有五年短期時效之適用，應有誤解。
六、結論：綜上所述，被上訴人依該買賣契約第十二條第一項約定及債務不履行之損害賠償法律關係，請求上訴人給付相當徵收補償金二十六萬九千一百四十九元之損害及律師委任費用六萬元，並分別自七十八年八月二十六日及九十年三月十一日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，且聲請願供擔保後假執行，即屬有據。原審據此為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條規定，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十五日
臺灣高雄地方法院民事庭~B審判長法官王伯文~B法官蔡廣昇~B法官藍家慶右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十二年七月二十五日~B法院書記官李冠毅