裁判字號：臺灣高等法院99年抗字第257號民事裁定
裁判日期：民國99年03月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事裁定99年度抗字第257號抗告人戊○○
己○○庚○○甲○○○丁○○辛○○壬○○丙○○上列抗告人因與相對人乙○○間損害賠償事件，對於中華民國99年1月11日臺灣桃園地方法院98年度訴字第341號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由本件抗告人之被繼承人 梁林珠玉 於原法院主張相對人於民國95
年3月1日上午9時20分許，駕駛自用小貨車，行經設有行人穿越道之桃園縣平鎮市○○路○○○巷與民族路口，疏於注意而未暫停讓穿越道路之梁林珠玉先行通過，致擦撞梁林珠玉所持之雨傘，梁林珠玉因而重心不穩而往後仰倒在地，受有頭部外傷併腦出血、腦積水、意識不清而成為植物人狀態，梁林珠玉之子即抗告人己○○乃於97年2月1日在刑事訴訟程序中以梁林珠玉有對相對人提起附帶民事訴訟之必要，依民事訴訟法第51條第2項之規定，具狀向原法院刑事庭聲請准予選任其為梁林珠玉之特別代理人，並於同年月19日以梁林珠玉之特別代理人名義，為梁林珠玉對相對人提起本件刑事附帶民事訴訟（案列97年度交附民字第8號），嗣梁林珠玉於97年5月13日死亡，原法院刑事庭於97年12月17日判決相對人涉犯刑法第284條第1項後段之過失致重傷罪，並於同日將上開刑事附帶民事訴訟裁定移送原法院民事庭審理，抗告人則依民事訴訟法第175條第1項規定，分別於98年2月20日、同年3月27日具狀向原法院聲明承受訴訟，原法院亦於98年3月19日以97年度交附民字第8號裁定准許抗告人己○○為梁林珠玉之特別代理人。惟原法院嗣以抗告人己○○於97年2月19日以梁林珠玉之特別代理人，為梁林珠玉提起本件刑事附帶民事訴訟時，梁林珠玉已喪失意識能力，無法獨立處理事務，屬無訴訟能力人，其代理權有欠缺，並因梁林珠玉於97年5月13日死亡，而不能補正，亦不因原法院裁定准許抗告人己○○為已死亡之梁林珠玉之特別代理人，及抗告人聲明承受訴訟而補正或追認，抗告人之訴為不合法，而裁定駁回抗告人之訴及其假執行之聲請，抗告人不服，乃抗告前來。
按民事訴訟法關於當事人能力及訴訟能力之規定，於附帶民事
訴訟準用之，刑事訴訟法第491條第1款定有明文。又能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正，如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為；原告之訴，有原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第49條、第249條第1項第4款亦分別定有明文。而附帶民事訴訟由刑事庭移送於民事庭以後，既應適用民事訴訟法之規定辦理，則移送民事庭之附帶民事訴訟，有原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，依民事訴訟法第249條第1項但書，即應定期先命補正，其未遵命補正者，始得依同條項第6款，以起訴不合程式而駁回之（最高法院49年台抗字第34號判例意旨參照）。查本件抗告人即梁林珠玉之子己○○於97年2月1日在刑事訴訟程序中，依民事訴訟法第51條第2項之規定，具狀向原法院刑事庭聲請准予選任其為梁林珠玉之特別代理人（見原法院97年度交附民字第8號卷第17至19頁），並在原法院裁定選任其為特別代理人前，於同年月19日逕以梁林珠玉之特別代理人名義，為梁林珠玉提起本件刑事附帶民事訴訟（見同上卷第5至16頁），其代理權固有欠缺，惟依前開說明，原法院在本件刑事附帶民事訴訟於97年12月17日由刑事庭裁定移送民事庭之前或之後，均非不得定期先命補正，亦無不能補正之情形，原法院未定期先命補正，遽以其訴為不合法而裁定駁回之，自有未合。
次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他
依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造；承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職權調查之；訴訟程序當然或裁定停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，但於言詞辯論終結後當然停止者，本於其辯論之裁判得宣示之，民事訴訟法第168條、第176條、第177條第1項、第188條第1項分別定有明文。再民事訴訟法關於訴訟程序之停止，於附帶民事訴訟準用之，刑事訴訟法第491條第5款定有明文，附帶民事訴訟當事人死亡應否停止其訴訟程序，應分別情形而定，如係原告死亡，於有訴訟代理人時，準用民事訴訟法第173條前段，不適用當然停止訴訟程序之規定，無訴訟代理人時，則應準用民事訴訟法第168條規定，其訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人，承受其訴訟以前當然停止（最高法院97年度台附字第34號刑事附帶民事訴訟判決參照）。查本件抗告人己○○在原法院裁定選任其為特別代理人前，以梁林珠玉之特別代理人名義，為梁林珠玉提起本件刑事附帶民事訴訟，其代理權固有欠缺，詳如前述，惟梁林珠玉已於提起本件刑事附帶民事訴訟後，原法院刑事庭裁定移送民事庭前之97年5月13日死亡，有死亡證明書1件附卷可稽（見同上卷第40頁），依前開說明，其訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，而抗告人既依民事訴訟法第175條第1項之規定，分別於98年2月20日、同年3月27日具狀向原法院聲明承受訴訟（見同上卷第35、36、53、54頁），依前開說明，原法院即應依職權調查抗告人承受訴訟之聲明有無理由，如其聲明承受訴訟有理由，則應將上開聲明承受訴訟狀繕本送達於他造，以生訴訟程序當然停止終竣之效力，並查明本件刑事附帶民事訴訟起訴時之代理權欠缺，是否已因抗告人聲明承受訴訟而治癒。原法院疏未注意及此，遽認其起訴為不合法，且不能補正，而以裁定駁回抗告人之訴，自有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國99年3月16日
民事第十二庭
審判長法官陳駿璧
法官李媛媛法官李昆曄正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國99年3月16日
書記官莊昭樹