裁判字號：最高法院108年台上字第2034號刑事判決
裁判日期：民國108年08月01日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第2034號上訴人 張景瀚 （原名 張偉溢 ）
陳建源 簡哲勇 上列一人選任辯護人 吳啟豪 律師上訴人 沈泉甫 上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年3月6日第二審判決（107年度上易字第1646號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第7474、10063、10064號，追加起訴案號：同署105年度偵字第16277號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張景瀚、陳建源、簡哲勇、沈泉甫所犯如其附表一編號2所示三人以上共同詐欺取財罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷部分（即原判決關於張景瀚、陳建源、簡哲勇、沈泉甫所犯如其附表一編號2所示三人以上共同詐欺取財罪部分）：
一、本件原判決認定上訴人張景瀚、陳建源、簡哲勇、沈泉甫有其附表一編號2所示三人以上共同對被害人 王頻頻 詐欺取財之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，並變更檢察官起訴法條，改判論張景瀚、陳建源、簡哲勇、沈泉甫以三人以上共同詐欺取財罪，其中就張景瀚、沈泉甫部分，均依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑後，張景瀚部分處有期徒刑1年1月；陳建源部分處有期徒刑1年；簡哲勇部分處有期徒刑1年；沈泉甫部分處有期徒刑1年1月，並諭知相關之沒收及追徵，固非無見。
二、惟刑事案件被告對證人之對質詰問權，係被告在訴訟防禦上之重要權益，為憲法第16條所保障之基本訴訟權，而此項保障亦為憲法第8條正當法律程序規定所要求，不容任意剝奪。為保障被告之反對詰問權，刑事訴訟法有關傳聞法則規定於民國92年2月6日修正公布，參考美國、日本之立法例，除於第159條規定被告以外之人在法院審判外所為之言詞或書面陳述，原則上不得採為證據外，並增訂第159條之1至第159條之5等傳聞證據例外容許具有證據能力之規定，以兼顧現實需要及真實之發見。在體例上，我國傳聞法則之例外，除特信性文書（刑事訴訟法第159條之4）及傳聞之同意（刑事訴訟法第159條之5）外，係視被告以外之人在何人面前所為之陳述，而就其例外之要件設不同之規定（刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）。刑事訴訟法第159條之1至第159條之3所稱之法官、檢察官、檢察事務官、司法警察（官），依其文義及論理解釋，當指依我國法律規定具有此等身分者為限，如係我國法律效力所不及其他法域國家或區域（下稱域外）之相同職稱人員者，則不在其內。故被告以外之人在域外所為之警詢陳述，尚難直接適用上開傳聞例外規定，而賦予其證據能力。惟被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄類同，同屬傳聞證據，在法秩序上宜為同一之規範，為相同之處理。若法律就其中之一未設規範，自應援引類似規定，加以適用，始能適合社會通念，填補法律漏洞，以符合實際需要。在被告詰問權受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，固非不能類推適用刑事訴訟法第159條之2及第159條之3等規定，例外賦予其適法之證據能力。惟於類推適用該等規定時，自應探究其規範意旨，俾能妥適補充法律之漏洞。而考諸刑事訴訟法第159條之3規定，係為補救採納傳聞法則在實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款被告以外之人於審判中不能到庭陳述之情形，例外承認該等審判外警詢陳述有證據能力。此等例外，既以犧牲被告之反對詰問權為代價，自應依嚴格之條件加以審查，除應審究該審判外之陳述是否具有「絕對可信性」及「必要性」二要件外，關於不能到庭陳述之原因，自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者，始有其適用，以確保被告之反對詰問權。因之，除非被告捨棄對證人行使詰問權，審判中必須在司法互助下之調查證據方法，包括嘗試採行遠距視訊可行性之努力，並嚴格審查其「絕對可信性」及「必要性」要件，始有刑事訴訟法第159條之3例外規定之適用。至於證人若係大陸地區人民，除可依財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會簽訂之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」相關規定，囑託上述基金會透過上開協會送達傳票，以傳喚其到場具結陳述並接受詰問外，若確有不能或不願親自到場等必要情形，亦應嘗試或設法透過兩岸司法互助管道，適用刑事訴訟法第177條第2項、第3項規定，利用聲音及影像相互傳送之科技設備（以下簡稱「遠距視訊方式」），使證人在適當處所具結陳述，並接受被告詰問，以保障被告之訴訟防禦權。否則，如未依上述方式傳喚證人，或嘗試利用「遠距視訊方式」使被告有對證人詰問之機會，以保障其對證人之詰問權，僅於審判期日向被告提示該證人於審判外陳述之筆錄或告以要旨，無異剝奪被告對證人之對質詰問權，其所踐行之訴訟程序即難謂適法，尚不能逕行類推適用刑事訴訟法第159條之3規定，而認該審判外之陳述例外具有證據能力。本件依卷內資料，證人即被害人王頻頻為大陸地區人民，於第一審及原審審理期間，均未曾以證人身分到庭或以「遠距視訊方式」具結陳述並接受上訴人等及其等選任辯護人之交互詰問。惟沈泉甫於原審迭次聲請傳喚證人王頻頻到庭作證，並主張該證人於大陸公安機關所製作之筆錄為傳聞證據，並無適法之證據能力，有沈泉甫在原審之辯護人所提之書狀及審判筆錄可稽（見原審卷一第201頁及原審卷二第86頁正、反面）。原審雖曾囑託財團法人海峽交流基金會洽請大陸最高人民法院授權之山東省高級人民法院依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」相關規定，協助傳喚王頻頻到庭作證，惟王頻頻於107年11月8日由其姑姑代收原審108年1月30日審理期日傳票而未到庭，有財團法人海峽交流基金會書函、臺灣高等法院送達證書、海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議送達回證、簽收回證、送達文書回復書等在卷可按（見原審卷二第12至16頁）。
原審既依上述囑託方式合法送達傳票予證人王頻頻，則王頻頻縱有不能或不願親自到場作證之情形，原審亦應設法嘗試經由兩岸間之司法互助管道安排以遠距視訊方式，使其在適當處所具結陳述並接受被告詰問。乃原審並未進一步利用兩岸司法互助管道改期續行傳喚並探詢王頻頻出庭應訊之意願，暨嘗試安排以遠距視訊方式使王頻頻具結陳述並接受上訴人等暨其等在原審之選任辯護人交互詰問，且未說明何以未依沈泉甫之選任辯護人在原審審理期日聲請再傳喚王頻頻之理由，遽採用王頻頻於大陸地區公安機關詢問時所為之審判外陳述，作為不利於張景瀚、陳建源、簡哲勇、沈泉甫之論斷依據，無異剝奪沈泉甫對證人王頻頻之對質詰問權，依上揭說明，其所踐行之訴訟程序尚難謂適法，併有採證違背證據法則之違法。張景瀚、沈泉甫上訴意旨執以指摘原判決關於上開部分不當，為有理由，而原判決上揭違法情形，影響於事實之確定及法律之適用，本院無從據以為裁判，應認原判決關於張景瀚、陳建源、簡哲勇、沈泉甫被訴如其附表一編號2所示三人以上共同犯詐欺取財罪部分均有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分（即原判決關於張景瀚、陳建源、簡哲勇、沈泉甫所犯如其附表一編號1所示詐欺取財罪部分）：
按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。原判決關於張景瀚、陳建源、簡哲勇、沈泉甫所犯如其附表一編號1所示詐欺取財罪部分，係依103年6月18日修正公布前刑法第339條第1項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，且經第一審及第二審均判決有罪。依首開說明，自不得上訴於第三審法院，張景瀚、陳建源、簡哲勇、沈泉甫對於原判決此部分一併提起上訴，顯為法所不許。其等對於此部分之上訴均為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國108年8月1日
最高法院刑事第三庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官沈揚仁法官林靜芬法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年8月5日