裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第3246號判決
裁判日期：民國96年07月04日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03246號原告美商．耐落公司（NylokCorporation）代表人甲○○○○○○M訴訟代理人 蔡清福 律師
洪順玉 律師複代理人乙○○律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國95年7月18日經訴字第09506173030號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國（下同）92年11月28日以「白色耐落外螺紋扣件顏色商標」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第40類之外螺紋扣件之加工服務，向被告智慧財產局申請顏色商標註冊。經被告審查，認系爭顏色商標圖樣上之「白色」，以之作為顏色商標指定使用於前揭服務，不具識別性，且依其所提供使用證據尚無法證明系爭顏色商標足以使消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不准註冊，以95年
3月7日商標核駁第291072號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部95年7月18日經訴字第09506173030號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准予註冊之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭白色顏色商標是否具備先天識別性？⑵依原告所提供使用證據可否證明系爭商標業經其使用且在
交易上成為其指定使用商品之識別標識，而取得後天識別性？㈠原告主張：
⒈被告及訴願決定機關之認事用法顯有違誤：
⑴按商標法第5條第1項、第2項規定「商標得以文字、
圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。」「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」所謂顏色商標指單純以單一顏色或顏色組合做為商標申請註冊，然而由於消費者對於顏色，尤其是單一顏色之認知多屬裝飾性，因此顏色商標要註冊為商標，必須證明已取得後天之識別性，亦即申請人須提供相當之證據證明該單一顏色業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而得依商標法第23條第4項「如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」之規定准其註冊之申請，蓋商標之功能即在使消費者認識其商品或服務之來源，識別性有無之判斷，應就指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，亦即無先天識別性之商標經證明取得後天識別性者，仍得取得商標註冊，合先敘明。
⑵被告以主觀、先入為主之意見，逕認原告檢送之相關資
料不足以證明系爭商標之後天識別性，顯背於其所公告之「商標識別性審查要點」，並有判斷濫用之違法不當處：
①按商標法第23條第4項即所謂商標的「第二層意義」
的規定，亦有稱「後天識別性」，凡不具識別性的標章，或僅為描述性名詞，使用其原始意義以為廣告，原不會認為其具有區別商品或服務來源的作用，自不具有商標先天識別性，然當此等標識被獨家使用於商品之上，在消費大眾腦海裡已經產生一種產品來源之聯想，成為申請人商品或服務之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別，而例外地取得後天之識別性者，則其原始意義因之喪失而產生新的特殊意義，此即所謂之「第二層意義」，而取得後天之識別性，該商標使用者因之得依商標法第23條第4項之規定核准其註冊。
②按原告為證明系爭白色商標業經原告使用且在交易上
成為表彰申請人商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，謹依被告所公告之「商標識別性審查要點」，提出相關證據以證明其已取得「第二層意義」，亦即所謂之「後天識別性」，蓋從原告所提資料皆係為了證明系爭白色商標之「後天顯著性」，上述資料雖非實際行銷之事證，卻不足以完全否決該資料之證據力，「實際行銷之事證」並不代表「後天識別性」之取得，無先天識別性之商標是否取得「後天識別性」，仍應綜合各項因素加以審查，而非僅限於「實際行銷事證」。
③由原告所提美國及世界各國商標獲准或申請註冊資料
，可見系爭白色商標在美國及其他世界各國，已可因取得後天顯著性而獲准商標註冊，而於世界各國之專利授權資料等資料，係因原告研發出來唯一能將白色鐵氟龍皮膜完美地塗佈在螺牙上的方法（亦即所謂之NYCOTE耐克處理），白色皮膜能使在焊接時所產生的熔渣不會沾黏在螺牙上，並且在自動裝配和不斷重複性的工作中，提供潤滑之作用，使螺絲裝配品質完美呈現，經原告於市場上長久使用並交易，對於消費者而言，在腦海之印象中，早已將該等防焊渣之專利技術與系爭白色商標相結合，該等以白色工程塑膠之防焊渣技術，並經授權世界19個國家，欲取得以白色工程塑膠之防焊渣技術，均必須經過原告之同意授權，專利防鬆焊渣術與系爭白色商標之結合使得消費者與相關業者一想到要使用防焊渣之螺絲時，必先想到系爭白色商標。
④經查無先天識別性之標章是否已取得後天之識別性，
乃係事實問題，欲判斷是否已取得後天之識別性，應依被告所公告之「商標識別性審查要點」，就下列事項個案加以綜合審查：1.使用該商標於指定商品或服務之時間長短、使用方式及同業使用情形；2.使用該商標於指定商品或服務之營業額或廣告數量；3.使用該商標於指定商品或服務之市場分布、銷售網路、販賣陳列之處所等；4.廣告業者、傳播業者出具之證明；5.具公信力機構出具之證明；6.各國註冊之證明；
7.其他得據為認定有識別性之證據，惟被告對於原告所提出之眾多事證，卻未依法納入考慮，顯然有判斷濫用之違法不當處，以下針對原告後天識別性之取得，茲整理相關證據如下：
使用該商標於指定商品或服務之時間長短、使用方式及同業使用情形：
A.時間長短：原告係於西元1980年即開始使用系爭白色商標於指定商品之上，並於西元1997年授權臺灣耐落螺絲公司引進臺灣（http://www.nylok.com.tw/tr_profile.htm），至今已有20多年。
B.使用方式：系爭商標在實際使用時，是將NYCOTE白色鐵氟龍粉末以專利技術塗布於被加工商品「金屬外螺紋扣件」之螺紋部分，由產品型錄上可見外螺紋扣件的螺牙上為自色覆月（即鐵氟龍皮膜）所包覆。
C.同業使用情形：原告於市場上使用標有系爭白色商標於防焊渣螺絲市佔率約有八成以上，在業界及消費者間頗負盛名。
使用該商標於指定商品或服務之營業額或廣告數量：
A.銷售量：歷年銷售量紀錄。
B.廣告數量：NYCOTE產品型錄、臺灣耐落螺絲工業股份有限公司行銷相關費用列表、臺灣耐落螺絲工業股份有限公司歷年廣告費支出傳票及廣告影本、臺灣耐落螺絲工業股份有限公司自74年即持續在全國性雜誌刊廣告之證明。
使用該商標於指定商品或服務之市場分布、銷售網路、販賣陳列之處所等：
A.原告銷售產業分佈紀錄乙份。可見原告銷售對象遍及各產業，如自行車業、汽機車業、電子電機業、傢具業、機械五金業、運動器材業、外銷業、及其他國內各相關產業。
B.原告說明會紀錄乙份。原告授權之臺灣耐落螺絲公司，每年對於銷售對象及潛在銷售對象均籌辦各式產品說明會，在說明會之中，所展現之產品相關說明均會強調系爭白色商標，也因此系爭白色商標使用於防焊渣螺絲在消費者之印象中，已與原告相連結。
廣告：
業者、傳播業者出具之證明：臺灣耐落螺絲工業股份有限公司自74年即持續在全國性雜誌刊廣告之證明，原告所提廣告資料眾多，不但於報章雜誌可見其廣告及報導，於網路上亦可見其相關報導，且於該等報導之中，均一再強調系爭白色商標，在消費者與相關業者心中，對於系爭白色商標與原告早已留下深刻印象。
具公信力機構出具之證明：
西元1997年獲得ISO9000認證、2002年獲得QS-900
0認證及福特汽車最佳供應商認證。除了已獲GM、FORD、CHRYSLER、BMW、BENZ等各大汽車廠證；並在機械、農機、家電、電子、電信、娛樂設備、自動販賣設備等工業產品上廣泛被採用，此皆與系爭白色商標相結合。
各國註冊之證明：
註冊號第621581號商標列印資料。
其他得據為認定有識別性之證據：
A.客戶訂購單抽樣影本，從消費者訂購單中可見，客戶特別標明「白色鐵弗龍」「WHITECOLOR」「WHITEPATCH」「白色耐落」「WHITENYLON」、「白色」，可見白色系爭商標以為消費者所認證指明。
B.世界各國專利技術授權資料，及各國申請註冊之顏色商標列表，可知原告防焊渣之專利均要求被授權人必須標明「白色」商標，亦即該系爭白色商標與該專利技術已結合，不論是世界各國之被授權人或是消費者，都會特別認明該「白色」商標。
⑤觀察上述原告所提供之資料，對於系爭白色商標而言
，消費者已不僅認為其為單純之顏色表徵，更由於原告之積極經營，系爭白色商標對於業者與消費者而言，已經成為原告指定加工服務（耐克處理，防焊渣）之表徵，取得第二層意義，具有「後天之識別性」，按商標法第23條第4項之規定應准予系爭藍色商標註冊，始符法制。
⑶被告認定系爭白色商標不足使相關消費者認識其為表彰
該商品或服務之來源、品質、信譽之標識，其理由有違經驗法則之違法不當處：
①「後天識別性」之取得既屬「事實問題」，經原告提
出眾多證明「後天識別性」之取得後，被告即應為商標註冊之處分，經查坊間業者當中並無如原告同樣長久使用系爭白色商標於指定商品，得以獲得「後天識別性」者，亦即誠如被告所言「白色」為自然界色彩之基本色，不具特殊性，先天不具識別性，無法使相關消費者認識其為表彰商品或服務之來源、品質、信譽，因此單一顏色要能註冊為商標必須證明已取得後天識別性，業經使用且在交易上已成為表彰商品或服務之標識，然而觀察業界並無人如原告在指定商品上長久使用系爭白色商標，並積極向消費者或潛在消費者宣傳（原告1年數十場產品說明會，原告說明會紀錄），標示系爭白色商標之指定商品在交易上已然成為表彰原告商品或服務之標識，成為消費者指明購買之對象，從原告所提供之證據中，歷歷可見原告著重宣傳白色系爭商標之用心與努力，不論是在廣告上特別指定消費者需認明「白色」商標，白色代表純淨、清潔、安全、公正與清廉，正是符合原告開發防焊渣技術專業使用於指定商品上之專業服務宗旨，為原告之形象顏色之一（另一形象顏色為藍色），不論是產品、包裝、標章、標語、網站、廠房室內裝潢與外觀均使用藍、白之形象顏色，市面上既無人能如原告在系爭白色商標上取得後天識別性，消費者亦不會對於產品之來源誤認為他業者之產品，相關消費者既能認識其為表彰該商品或服務來源、品質、信譽之標識，自然得以成為原告營業上商品之識別標識。
②針對系爭白色商標所結合使用之防焊渣技術，亦即所
為之「NYCOTE耐克處理」，原告更是早於82年即獲得我國商標註冊（註冊第621581號「NYCOTE」商標資料），業界及消費者均知道所謂之「NYCOTE耐克處理」即是與白色系爭商標相結合之技術，原告在相關說明會及產品型錄均同時並列二者，在消費者心中已然產生獨佔之印象，而得以明顯與他人之產品區分。
③縱然如被告所言，尚有藍色、橘色、綠色等螺絲並置
，然此仍不足以推翻原告長久使用系爭白色商標，並已取得後天識別性之事實，蓋如前所言單一顏色本不具先天識別性，若非經過使用並成為交易上之表徵，仍無法取得後天識別性，而使消費者得以辨識，被告仍未能具體指明並提出相關證據說明，在原告申請系爭白色商標之前其他螺絲業者亦有如原告同樣使消費者特別認定指明白色商標或甚至其他顏色商標者，蓋對於消費者而言，使用於具防焊渣功能之指定加工服務之「系爭白色商標」已與原告不可分，由前揭種種證明後天識別性之證據亦可見白色系爭商標與其他顏色對於消費者的意義完全不同，消費者在市面上均認為標有白色系爭商標之加工服務商品係來自於原告，白色系爭商標既已在消費者心中取得後天識別性，被告以此理由拒絕系爭白色商標註冊實有違商標法第23條第4項讓欠缺先天識別性之商標，得藉由證明後天識別性（第二層意義）之取得，獲得註冊之立法原意，被告之理由實有違法不當之處。
④甚者，「白色」既非螺絲、螺帽之通用顏色亦非必要
顏色，同業仍得採用其他顏色標識商品，亦即縱然原告取得系爭白色商標之註冊，坊間業者仍得使用其他顏色於螺絲、螺帽之上，而不至於與原告之系爭白色商標相混淆，對於消費者而言，更能明白區辨何者係來自於原告，何者係來自於他業者，被告實不宜對於顏色商標後天識別性之認定，採取過於嚴苛之態度，否則縱然修正後之商標法增加顏色商標之規定，仍將因被告之保守態度而形同具文，此劃地自限之審查態度不僅不利於台灣商標法制之發展，更將影響臺灣與國際商標法制度之接軌與運作。
⑤商標法第5條第1項規定「商標得以文字、圖形、記
號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。」其中關於顏色商標，係於修法時所新增，而所謂之「單一顏色」本即難以具備先天識別性，但是基於商標法之法理，「商標」之功能在於使消費者得以辨識商品或服務之來源，只要消費者能夠辨別「單一顏色」所代表之服務或商品之來源，不限於文字、圖形、聲音、立體形狀，「單一顏色」仍然能構成為「商標」，重點在於「識別性」之有無，然而在原告提出眾多證據以證明「後天識別性」之取得，被告似乎又回到「先天識別性」之判斷，主張白色系爭商標之「白色」仍不具特殊性，為一般常見之顏色，此無疑為邏輯之迴圈，若被告仍然受限於傳統商標之概念，無法對於「單一顏色」之審查著重於後天識別性（第二層意義）之取得，則縱使「單一顏色」已經使用取得「後天識別性」，仍將因欠缺「先天識別性」，而遭被告核駁註冊，如此仍將無任何「單一顏色」可作為商標之使用，在面對非傳統商標之審查，若被告仍堅持傳統商標之審查態度，將有違商標法修法增加非傳統商標「顏色商標」之立法意志，並有違背商標法法理之虞。
⑥經查原告早在修法前即因坊間業者不斷仿製原告之白
色系爭商標，造成消費者誤認商品來源權益受損而困擾不已，因舊商標法尚無顏色商標之保護而無法制止業者惡意仿製其白色商標，此乃係法之缺失，但仍不影響原告後天識別性之取得，92年新修正商標法增加顏色商標之後，原告即積極申請註冊系爭白色商標，若未能取得系爭白色商標之註冊，將無法落實商標法「保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法意旨。
⒉綜前析述，在螺紋上塗布「白色鐵氟龍皮膜」係原告已取
得之專利技術，即任何相關競業者要使用此技術皆須獲得原告之授權，故具有排他性；相關消費者一見此一螺紋扣件螺牙上之白色覆片（即白色鐵氟龍皮膜），即可知係屬原告加工所產製之商品，此專利技術與系爭白色商標之結合使得相關消費者與業者一想到要使用具有白色鐵氟龍皮膜之螺絲時，必先想到系爭白色商標，故已經長期使用在交易上而成為表彰原告商品及服務之標章。
⒊又，顏色商標係92年商標法所新增，其非屬普通之商標型
態，故不能再以舊有之認定方式來審查商標，否則即違商標新法基於公平競爭及保護消費者立場之美意。
㈡被告主張：
⒈按「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、
顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊」，為商標法第19條所明定。故其適用係指商標圖樣整體具識別性，而其圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形者，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用（被告公告之「聲明不專用」審查要點2參照）。經核系爭顏色商標圖樣中之「虛線部分之營業相關物品之形狀，不屬於顏色商標之一部分。」，不具識別性，經原告聲明不專用，應有前條規定之適用，惟系爭顏色商標核准與否，仍應以整體圖樣顏色是否具識別性為準，合先敘明。
⒉按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀
或其聯合式所組成」，「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，為商標法第5條第1、2項所明定；又「商標不符合第5條規定者」不得註冊，為商標法第23條第1項第1款所明定。所謂顏色商標指單純以單一顏色或顏色組合作為商標申請註冊，而該單一顏色或顏色組合本身已足資表彰商品或服務來源者而言，不包括以文字、圖形或記號與顏色之聯合式商標。（顏色商標審查基準3.1參照）。而判斷顏色商標識別性，被告公告之「顏色商標審查基準」，列有各項相關參考因素，合先敘明。
⒊系爭顏色商標審酌之因素如下：
⑴是否具有先天識別性：
①顏色商標先天識別性之程度較低，蓋因消費者對顏色
，尤其是單一顏色之認知多屬裝飾性，因此顏色商標要能註冊為商標，如同其他型態的商標一樣，必須該顏色商標能使消費者足以辨別商品或服務來源。單一顏色，一般來說，消費者對其認知，大都將之作為裝飾的圖案，且消費者用肉眼能分辨之顏色有限，因此，單一顏色原則上不具有先天之識別性。（「顏色商標審查基準」3.3.1參照）。
②經核本件原告申請註冊之「白色耐落外螺紋扣件顏色
商標」商標圖樣之為單一顏色「白色」，置於螺紋部分之覆片上，其餘部份則以虛線表示。則系爭商標圖樣上之白色為自然界色彩之基本色，其予相關消費者之認知，僅為普通之顏色，並不具特殊性，以之作為顏色商標，指定使用於「螺絲外螺紋扣件」上，再表彰其所提供之加工服務，尚不足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具先天識別性。
⑵是否取得後天識別性之證據：
①單一顏色原則上不具有先天之識別性，要能註冊為商
標，必須證明已取得後天之識別性，亦即申請人須提供相當之證據證明該單一顏色業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而例外地依商標法第23條第4項之規定准其註冊之申請，否則應以其缺乏識別性而依商標法第23條第1項第1款之規定核駁其註冊之申請。（「顏色商標審查基準」3.3.1參照）。
②經查原告於申請註冊當時所檢附之證據資料：1.本件
商標實際使用態樣之網站資料及實物樣品，惟其並無標示日期；2.系爭商標已取得美國商標註冊之資料（註冊日期為西元1998年12月1日），惟其僅為取得商標註冊之靜態資料；3.83年11月23日、12月21日及西元2000年至2004年經濟日報之報導及產品型錄，惟均係強調其特殊之專利技術，並未特別強調「白色」為其所提供之商品或服務之特徵；4.「惠達雜誌」西元2005年2月及2004年9月至12月、2003年11月、12月之雜誌內容，雖可看出本件商標之實際使用情形，然所舉之資料迄今至多仍未滿3年，且尚有其他顏色之螺絲並置；5.歐盟之商標申請資料，其並非系爭商標已取商標權之註冊資料；6.86年至92年將NYCOTE白色鐵氟龍粉末銷售至我國之發票及74年以來所投入之行銷費用，並無法得知系爭商標之實際使用情形。綜上，本件「白色耐落外螺絲紋扣件顏色商標」可供證明業經原告使用且在交易上已成為原告商品或服務之識別標識之證據資料尚屬有限，尚不足以證明本件原告所申請註冊之「白色耐落外螺絲紋扣件顏色商標」業經其長期使用而取得識別性。
③復檢視原告於訴願階段所檢送之證據資料：1.原告歷
年銷售紀錄及產業分佈紀錄；2.原告82年至91年說明會紀錄；3.原告西元1997年2002年獲ISO9000、QS-9
000及福特汽車最佳供應商認證影本；4.客戶訂單抽樣影本等均無從看出本件商標實際使用之情形，而其於訴願階段所提出之產品型錄，前已於申請階段提出，其證明力已如前所述。
④至原告於行政訴訟第一審階段檢送證據1至證據12資
料，主張系爭白色商標已經其長期廣泛行銷而取得後天識別性，得以獲准註冊云云；經檢視該證據資料：
1.原告歷年銷售紀錄；2.NYCOTE產品型錄影本；3.行銷相關費用列表影本；4.歷年廣告費支出傳票及廣告影本；5.自74年起即持續在全國性雜誌刊廣告之證明影本；6.銷售產業分佈紀錄影本；7.說明會紀錄影本；8.西元1997年2002年獲ISO9000、QS-9000及福特汽車最佳供應商認證影本；9.註冊號第621581號商標列印資料影本；10.客戶訂單抽樣影本；11.世界各國專利技術受權資料影本；12.各國申請註冊之顏色商標列表影本等，該資料前已於申請階段、訴願階段提出，其證明力已如前所述。又考量系爭顏色商標圖樣上之白色，為相關消費者所習見之顏色，並無特殊性，復屬塗覆材料同業所習用之顏色，如樹脂塗料、漆料等多屬白色，施於螺絲外螺紋上除不具先天識別性外，參酌卷附之TSFG耐落集團網站資料，原告係經營塗料處理加工之相關產業，所產製之各式塗料亦以白色之外的綠、藍、紅、橘、黃等多色塗覆於螺絲扣件上，作為區辨其高效能的預塗式防鬆、防漏、防沾粘、防鎖死、潤滑以及預裝配等不同功能，更加說明系爭白色顏色商標不足證明已為相關消費者認識其為表彰外螺紋扣件及其加工服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，尚不足以證明原告有長期使用系爭顏色商標而取得識別性之事實。
⒋綜上所述，本件原告申請註冊之「白色耐落外螺絲紋扣件
」顏色商標，不具先天識別性，且依其所提供使用證據尚無法證明系爭商標業經其使用且在交易上成為其指定使用商品之識別標識，而取得後天識別性，自難謂已符合商標法第23條第4項規定，而應有首揭商標法第23條第1項第
1款規定之適用，而不得註冊。被告依商標法第23條第1項第1款及第24條第1項之規定予以核駁，並無不合。理由
一、按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」為商標法第5條所規定。又「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5條規定者。…」，為同法第23條第1項第1款所規定。而「…有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之」，復為同法第23條第4項所規定。又依經濟部93年4月28日修正公布、同年
5月1日施行之「商標識別性審查要點」第10點規定：「本法（即商標法）第23條第4項規定，應就下列事項綜合審查：㈠使用該商標於指定商品或服務之時間長短、使用方式及同業使用情形；㈡使用該商標於指定商品或服務之營業額或廣告數量；㈢使用商標於指定商品或服務之市場分布、銷售網路、販賣陳列之處所等；㈣廣告業者、傳播業者出具之證明；㈤具公信力機構出具之證明；㈥各國註冊之證明；㈦其他得據為認定有識別性之證據等。另所謂顏色商標，應是指將單一顏色或顏色組合實際使用於指定商品或服務之方式、位置或內容態樣，而該單一顏色或顏色組合本身已足以表彰商品或服務來源者而言。
二、原告前於92年11月28日以「白色耐落外螺紋扣件顏色商標」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第40類之外螺紋扣件之加工服務，向被告智慧財產局申請顏色商標註冊。經被告審查，認系爭顏色商標圖樣上之「白色」，以之作為顏色商標指定使用於前揭服務，不具識別性，且依其所提供使用證據尚無法證明系爭顏色商標足以使消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不准註冊，以95年3月7日商標核駁第291072號審定書為核駁之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭白色顏色商標是否具備先天識別性？⑵依原告所提供使用證據可否證明系爭商標業經其使用且在
交易上成為其指定使用商品之識別標識，而取得後天識別性？
三、關於⑴系爭白色顏色商標是否具備先天識別性部分：㈠按顏色商標先天識別性之程度較低，蓋因消費者對顏色，尤
其是單一顏色之認知多屬裝飾性，因此顏色商標要能註冊為商標，如同其他型態的商標一樣，必須該顏色商標能使消費者足以辨別商品或服務來源。單一顏色，一般來說，消費者對其認知，大都將之作為裝飾的圖案，且消費者用肉眼能分辨之顏色有限，因此，單一顏色原則上不具有先天之識別性。（「顏色商標審查基準」3.3.1參照）。
㈡本件原告申請註冊之「白色耐落外螺紋扣件顏色商標」商標
圖樣之為單一顏色「白色」，置於螺紋部分之覆片上，其餘部份則以虛線表示。則系爭商標圖樣上之白色為自然界色彩之基本色，其予相關消費者之認知，僅為普通之顏色，並不具特殊性，以之作為顏色商標，指定使用於「螺絲外螺紋扣件」上，再表彰其所提供之加工服務，尚不足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具先天識別性。
四、關於⑵依原告所提供使用證據可否證明系爭商標業經其使用且在交易上成為其指定使用商品之識別標識，而取得後天識別性部分：
㈠單一顏色原則上不具有先天之識別性，要能註冊為商標，必
須證明已取得後天之識別性，亦即申請人須提供相當之證據證明該單一顏色業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而例外地依商標法第23條第4項之規定准其註冊之申請，否則應以其缺乏識別性而依商標法第23條第1項第1款之規定核駁其註冊之申請。（「顏色商標審查基準」3.3.1參照）。
㈡經查原告於申請註冊當時所檢附之證據資料：1.本件商標實
際使用態樣之網站資料及實物樣品，惟其並無標示日期；2.系爭商標已取得美國商標註冊之資料（註冊日期為西元1998年12月1日），惟其僅為取得商標註冊之靜態資料；3.83年11月23日、12月21日及西元2000年至2004年經濟日報之報導及產品型錄，惟均係強調其特殊之專利技術，並未特別強調「白色」為其所提供之商品或服務之特徵；4.「惠達雜誌」西元2005年2月及2004年9月至12月、2003年11月、12月之雜誌內容，雖可看出本件商標之實際使用情形，然所舉之資料迄今至多仍未滿四年，且尚有其他顏色之螺絲並置；5.歐盟之商標申請資料，其並非系爭商標已取商標權之註冊資料；6.86年至92年將NYCOTE白色鐵氟龍粉末銷售至我國之發票及74年以來所投入之行銷費用，並無法得知系爭商標之實際使用情形。本件「白色耐落外螺絲紋扣件顏色商標」可供證明業經原告使用且在交易上已成為原告商品或服務之識別標識之證據資料尚屬有限，尚不足以證明本件原告所申請註冊之「白色耐落外螺絲紋扣件顏色商標」業經其長期使用而取得識別性。
㈢復檢視原告於訴願階段所檢送之證據資料：1.原告歷年銷售
紀錄及產業分佈紀錄；2.原告82年至91年說明會紀錄；3.原告西元1997年2002年獲ISO9000、QS-9000及福特汽車最佳供應商認證影本；4.客戶訂單抽樣影本等亦均無從看出本件商標實際使用之情形，而其於訴願階段所提出之產品型錄，前已於申請階段提出，其證明力已如前所述。
㈣至原告於本院所檢送證據1至證據12資料，主張系爭白色商
標已經其長期廣泛行銷而取得後天識別性，得以獲准註冊云云；經檢視該證據資料：1.原告歷年銷售紀錄；2.NYCOTE產品型錄影本；3.行銷相關費用列表影本；4.歷年廣告費支出傳票及廣告影本；5.自74年起即持續在全國性雜誌刊廣告之證明影本；6.銷售產業分佈紀錄影本；7.說明會紀錄影本；
8.西元1997年2002年獲ISO9000、QS-9000及福特汽車最佳供應商認證影本；9.註冊號第621581號商標列印資料影本；
10.客戶訂單抽樣影本；11.世界各國專利技術受權資料影本；12.各國申請註冊之顏色商標列表影本等，該資料前已於申請階段、訴願階段提出，其證明力已如前所述。又考量系爭顏色商標圖樣上之白色，為相關消費者所習見之顏色，並無特殊性，復屬塗覆材料同業所習用之顏色，如樹脂塗料、漆料等多屬白色，施於螺絲外螺紋上並不具識別性。原告雖稱其客戶訂購時，即具體指明係訂購何種顏色之產品，足見系爭商標已為消費者所認識而具識別性云云。惟參酌卷附之TSFG耐落集團網站資料，原告係經營塗料處理加工之相關產業，所產製之各式塗料亦以白色之外的綠、藍、紅、橘、黃等多色塗覆於螺絲扣件上，作為區辨其高效能的預塗式防鬆、防漏、防沾粘、防鎖死、潤滑以及預裝配等不同功能。
申言之，依原告使用塗料顏色之不同，其分別之功能亦屬不同，原告使用之顏色，應係用以區別功能，而非用以表彰其商品來源之標識，是系爭白色顏色商標不足證明已為相關消費者認識其為表彰外螺紋扣件及其加工服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，尚不足以證明原告有長期使用系爭顏色商標而取得後天識別性。
五、綜上所述，本件原告申請註冊之「白色耐落外螺絲紋扣件」顏色商標，不具先天識別性，且依其所提供使用證據尚無法證明系爭商標業經其使用且在交易上成為其指定使用商品之識別標識，而取得後天識別性，自難謂已符合商標法第23條第4項規定，而應有首揭商標法第23條第1項第1款規定之適用，而不得註冊。從而，被告所為核駁之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告應作成准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年7月4日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年7月4日
書記官陳可欣