裁判字號：臺灣嘉義地方法院96年訴字第693號民事判決
裁判日期：民國97年02月15日
裁判案由：排除侵害
臺灣嘉義地方法院民事判決96年度訴字第693號原告甲○○
樓訴訟代理人乙○○被告丙○○訴訟代理人 嚴庚辰 律師訴訟代理人 林宜穎 律師上列當事人間排除侵害事件，本院於民國97年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落附表一所示土地上如附表二所示Ａ部分之建物拆除，將土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：附表一所示土地（下稱系爭土地）為原告所有，而被告所有門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村○○路○段○○號之建物（下稱系爭建物），占用系爭土地如附表二即附圖Ａ部分所示之位置及面積，被告占用原告所有之系爭土地並無合法權源，爰依所有物返還請求權之規定提起本訴等語，並聲明：如主文所示。
二、被告抗辯略以：按「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定」民法第876條第1項定有明文。查民國71年9月8日訴外人 黃清山 （即被告丙○○父親）等人承買訴外人 張惠美 等人共有之系爭土地，惟因法令限制無法辦理土地所有權移轉登記，故於買賣契約中約定系爭土地交由黃清山管理，待法令允許後，始辦理所有權移轉登記。因此登記名義人雖為張惠美，但實際管理使用依上開買賣契約均由黃清山為之。嗣後黃清山於系爭土地上興建系爭建物，其對系爭建物應有合法權源。其後，系爭建物由被告經法院拍賣取得所有權，雖於拍賣當時，系爭土地及系爭建物名義上非屬同一人所有，然訴外人黃清山既已依買賣契約取得土地之管理使用權，僅待法令允許即可過戶為名義上所有人，則其當無另行於其即將過戶之土地上再為地上權或其他利用關係設定之必要，是本件情形雖與前揭法條規定之「同屬一人所有」有間，然屬類似，應類推適用民法第876條第1項法定地上權之規定。申言之，被告於拍定取得系爭建物時，就系爭建物坐落之系爭土地即有法定地上權，故執行法院於96年間拍賣系爭土地時，依土地法第104條規定應予被告有優先購買權，且上述法定地上權於系爭土地拍定後亦應隨同移轉，是被告就系爭土地應有法定地上權存在，非屬無權占有等語。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如為不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：㈠原告起訴主張系爭土地為其所有，然被告所有之系爭建物占
用系爭土地如附表二即附圖所示Ａ部分之位置及面積一情，業據提出土地登記簿謄本、地籍圖謄本及現場照片為證（本院卷第6、7、57頁），並經本院會同地政人員履勘現場查證屬實，分別製有勘驗筆錄及囑託嘉義縣水上地政事務所人員繪製複丈成果圖存卷可參（詳本院卷第41、42、51、52頁），且為被告所不爭執，堪信屬實。被告既以前詞置辯，則本件所應審究者即為：原告請求被告拆除附表二所示Ａ部分建物並交還土地，是否有理由？㈡經查，本院92年度執字第2884號強制執行事件於拍賣系爭建
物程序中，被告父親黃清山主張對系爭建物有所有權並提起第三人異議之訴，其異議之訴起訴狀意旨略以：訴外人 歐陽秀蘭 與黃清山有債務糾紛，嗣經協議後，黃清山同意歐陽秀蘭將其所有門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○路○段○○號建物（即系爭建物），以新台幣4,000,000元之代價抵償債務，惟歐陽秀蘭事後將系爭建物轉讓其子 陳芳志 ，而該強制執行事件債權人 涂黃玉蘭 主張對訴外人陳芳志有債權，並聲請就系爭建物為強制執行，乃依法提起第三人異議之訴等語，業據本院調閱92年度執字第2884號執行事件核閱所附之第三人異議之訴起訴狀無訛（詳本院卷第62至64頁）。則被告父親黃清山於第三人異議之訴起訴狀中陳稱系爭建物係訴外人歐陽秀蘭所有，嗣經歐陽秀蘭將之抵償對黃清山之債務後，歐陽秀蘭又將系爭建物轉讓其子陳芳志等情，與被告於本院具狀陳稱系爭建物為其父親黃清山所建等語，顯然不符，則被告於本院主張系爭建物原為其父親黃清山興建所有一節，顯難採信。
㈢又被告父親黃清山雖提起第三人異議之訴，卻因經合法通知
未到庭辯論而視為撤回其訴，乃由被告丙○○向本院對系爭建物投標拍定，並於93年12月17日經本院發給系爭建物之不動產權利移轉證書等情，業經本院調閱92年度執字第2884號執行事件核閱無訛，並有本院 朴子 簡易庭通知視為撤回之函稿、被告父親黃清山第三人異議之訴起訴狀、不動產拍賣筆錄及不動產權利移轉證書在卷可參（詳本院卷第61、65至68頁）。基此，被告於93年12月17日取得系爭建物之所有權，應堪認定。
㈣然民法第876條第1項規定之法定地上權，係指「設定抵押權
時」，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。簡言之，至少在設定抵押權時，土地及土地上之建築物即必須同屬於一人所有，方與前揭規定相符。然系爭土地原為訴外人 張美惠 所有，且於90年11月30日設定抵押權予訴外人 蕭舒勻 ，嗣由原告向本院拍定取得所有權一節，亦有本院上開執行事件卷宗所附系爭土地之土地登記謄本及原告提出之土地登記謄本在卷可按（詳本院卷第6、60頁）。則系爭土地於90年11月30日設定抵押時，系爭土地及系爭建物既非屬同一人所有，自無法定地上權規定之適用餘地。故被告雖辯稱：其於93年12月17日取得系爭建物所有權時，就系爭建物坐落之系爭土地即有法定地上權，惟系爭土地於設定抵押時，土地及地上之建物非屬同一人所有，自無適用民法第876條第1項之餘地，已如前述，則被告空言主張其就系爭土地有法定地上權，洵屬無據，自無可採。
㈤被告雖另辯稱：其父親黃清山於71年間向訴外人張惠美等人
購買共有之系爭土地，惟因法令限制無法辦理土地所有權移轉登記，故於買賣契約中約定系爭土地交由黃清山管理，待法令允許後，始辦理所有權移轉登記，因此登記名義人雖為張惠美，但實際管理使用皆由黃清山為之，故本件雖與「同屬一人所有」有間，然應類推適用民法第876條第1項法定地上權之規定等語。惟按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。然參諸民法第876條第1項之規定，已明示限於「土地」及「地上建物」同屬一人所有之情形，方有法定地上權規定之適用，自不生法律漏洞而類推適用補充之問題。本院依被告父親黃清山於第三人異議之訴起訴狀陳稱之內容，比對被告於本院具狀陳報之內容後，尚難認系爭建物為被告父親黃清山所有，已如前述。至於系爭土地部分，被告所稱其父親黃清山向訴外人張惠美購買系爭土地一情，縱使屬實，惟系爭土地既未辦理移轉登記與黃清山，則被告父親黃清山自非系爭土地之所有權人，灼然至明。基此，系爭建物既尚難認係被告父親黃清山所有，且被告父親黃清山亦非系爭土地之所有權人，則被告辯稱其父親黃清山為系爭建物之所有人，且購買系爭土地後依買賣契約管理使用系爭土地，主張應類推適用民法第876條第1項法定地上權之規定云云，亦無足憑採。
㈥縱上所述，被告所有如附表二即附圖Ａ部分所示建物，既無
權占用原告所有如附表一所示之土地，則原告本於所有權人之地位，自得請求被告拆除地上物並交還系爭土地。從而，原告依民法第767條物上請求權之法律關係，請求被告拆除附表二即附圖Ａ部分所示建物並交還土地，為有理由，應予准許。
四、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
五、被告雖聲明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告，惟因原告並未陳明就其勝訴部分願供擔保請准宣告假執行，故被告所為上開聲明，核無必要，爰不另為駁回之諭知，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年2月15日
民二庭法官林中如以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年2月15日
書記官林柑杏附表一┌─┬─────────────┬─────┐│編│土地坐落│面積││號││(平方公尺)│├─┼─────────────┼─────┤│1│嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號│59.72│└─┴─────────────┴─────┘附表二（即附圖）┌─┬────┬─────┬───────┬─────┐│編│土地坐落│占用位置及│門牌號碼│占用建物之││號│地號（同│面積││建材│││上段）││││├─┼────┼─────┼───────┼─────┤│1│1669│附圖Ａ部分│嘉義縣中埔鄉和│鋼筋混泥土││││：28.70㎡│美村中山路五段│造鐵骨造│││││94號││└─┴────┴─────┴───────┴─────┘