裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年訴緝字第48號刑事判決
裁判日期：民國99年10月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決99年度訴緝字第48號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人曾錦源律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7676號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前於民國82年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣彰化地方法院以83年度訴字第105號判決，判處有期徒刑8月、3年4月，並定應執行有期徒刑3年10月確定，於84年8月22日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑2年7月7日；另於86年間，同因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣苗栗地方法院以87年度訴緝字第3號判決，判處有期徒刑8月、3年2月，並定應執行有期徒刑3年8月確定，與前開殘刑接續執行，於91年8月20日縮短刑期假釋出監，又經撤銷假釋，應執行殘刑2年3月28日。再於92年間，因施用第一、二級毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第1018號判決，判處有期徒刑10月、5月，並定應執行有期徒刑1年2月確定，復與前開殘刑接續執行，於96年4月9日縮短期滿執行完畢。再因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第1760號判決，判處有期徒刑9月、5月，並定應執行有期徒刑1年確定，現執行中。其明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款管制之違禁物，非經主管機關許可，不得非法持有，竟於80年間某日，自友人 何志全 （已歿）之彰化縣溪湖鎮大竹里9號住處，取得何志全所交付如附表編號1所示由仿BERETTA廠84型半自動手槍換裝土造金屬槍管及金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍乙支（槍枝管制編號：0000000000），及如附表編號2所示口徑0.380吋具殺傷力之制式子彈4顆（其中1顆，於送鑑定時，經採樣試射），並將之放置於台北縣土城市○○路○段○○○號住處，自斯時起未經許可持有上開槍枝、子彈。嗣因南下工作，隨身將之攜至嘉義市○區○○街○○巷○○號租屋處繼續持有之。嗣於97年10月29日下午2時30分許，為警依臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮在其上址租屋處執行搜索，當場扣得甲○○所持有之如附表所示之手槍及子彈等物，始悉上情。
二、案經嘉義縣警察局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告甲○○及其辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均表示同意有證據能力，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、訊據被告甲○○對上開犯罪事實於本院審理時坦承不諱，核與其在警詢及偵查中所述合致（參警卷第1頁至第7頁、偵查卷第7頁至第8頁、本院訴緝字卷第58頁、第82頁至第85頁）；此外，復有嘉義縣警察局槍枝初步檢視報告表及照片8張、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押書、查獲之如附表所示之槍彈足資佐證（參警卷第14頁至第18頁、第9頁至第13頁）。而前揭扣案之槍枝、子彈，經本院於審理期日當庭勘驗之結果，該扣案槍枝之板機並無缺損且可撞擊撞針，擊發功能正常，槍管表面外觀有一環狀線條，滑套、保險之滑動各項功能正常，彈匣亦可卸下等情，有本院審判筆錄在卷可佐（參本院訴緝字卷第84頁）；又該扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果，略認：⑴送鑑手槍1枝（管制編號0000000000）認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑子彈5顆：①4顆，認均係口徑0.380吋制式子彈，經檢視，彈底具撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；②1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9MM金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，此亦有內政部警政署刑事警察局97年11月13日刑鑑字第0970169775號鑑驗書在卷足憑（參偵查卷第13頁至第14頁）。是以，堪認被告所持有如附表編號
1、2所示之槍彈具有殺傷力之事實。綜上所述，本件事證已臻明確，被告如事實欄所載犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更可言（最高法院88年度台上字第2968號判決意旨參照）。查被告於本院供稱友人何志全係於被告違反毒品危害防制條例等案件前之80年間，將如附表所示之槍枝、子彈交付被告棄置，並未要求返還，被告非僅並未將之棄置，甚而基於為自己持有之意思（詳後述），將之放置於其位在台北縣土城市○○路○段○○○號之住處，而自斯時起未經許可持有如附表所示之上開槍枝、子彈。嗣因南下工作，復隨身將之攜至嘉義市○區○○街○○巷○○號租屋處繼續持有之（參本院訴緝字卷第83頁至第84頁），則被告係於80年間持有如附表所示之上開槍枝及子彈，雖槍砲彈藥刀械管制條例第8條、第12條之規定，分別於86年11月24日、94年1月26日先後修正公布，惟未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，終了前縱處罰法律有所變更，仍不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，是以本件被告其持有槍彈之繼續行為，既終了至槍砲彈藥刀械管制條例上揭修正生效之後，自應依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定論處，故本件應一概適用現行之槍砲彈藥刀械管制條例規定，先予敘明。
四、次按上開條例第8條第4項、第12條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院95年台上字第3978號判決意旨參照）。經查被告收受其友人何志全所交付之如附表所示之上開槍枝及子彈之始，該友人何志全係告知被告將該槍彈棄置，且並未表示將定時取回乙節，此為被告是認在卷（參本院訴緝字卷第83頁），則被告所指之友人何志全於交付該槍彈時，業已有拋棄該槍彈並無再行取回之意，而被告收受後不單將之放置於上開台北縣土城市住處，復因南下工作，再將之隨身攜往前開嘉義市租屋處而繼續持有之，顯然被告乃為自己而占有管領本件如附表所示之上開槍彈，非為其友人何志全受寄代藏，是以應認被告係未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈。復其未經許可持有如附表所示之槍枝及子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，一經持有槍枝及子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，而至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。又被告於同一時地，同時持有前開具有殺傷力之改造手槍、子彈，係以一行為而觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定論以較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（起訴書之犯罪事實欄末行記載查扣被告所寄藏之上開槍彈，於理由欄記載被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，惟理由欄之說明敘及被告一「持有」改造手槍、子彈之行為，應論想像競合，是以上開事實欄部分，顯係將持有誤載為寄藏，逕予更正）。再按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍及未經許可寄藏手槍罪，均係將手槍置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已；故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身亦屬持有。是以未經許可持有手槍行為與包括持有之寄藏手槍行為，其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續；亦即一經持有或受寄代藏手槍，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為或寄藏行為終了時為止。因之，被告前案所處有期徒刑所餘之刑期因假釋期滿，其假釋未被撤銷而視為執行完畢之時間，雖在其無故持有或寄藏手槍行為繼續中，然其持有或寄藏手槍行為終止之時間，如係在其前案有期徒刑視為執行完畢後之5年以內，則其所犯無故持有及寄藏手槍之罪，仍應依刑法累犯之規定論處（最高法院90年度台非字第21號、89年度台上字第392號判決意旨參照）。準此，本件被告甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣彰化地方法院以83年度訴字第105號判決，判處有期徒刑8月、3年4月，並定應執行有期徒刑3年10月確定，於84年8月22日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑2年7月7日；另同因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣苗栗地方法院以87年度訴緝字第3號判決，判處有期徒刑8月、3年2月，並定應執行有期徒刑3年8月確定，與前開殘刑接續執行，於91年8月20日縮短刑期假釋出監，又經撤銷假釋，應執行殘刑2年3月28日。再於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第1018號判決，判處有期徒刑10月、5月，並定應執行有期徒刑1年2月，嗣於92年11月3日確定，復與前開殘刑接續執行，於96年4月9日縮短期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。詎被告於80年間某日，在何志全彰化縣溪湖鎮大竹里9號住處，自何志全處取得如附表所示槍枝及子彈，竟自斯時起未經許可持有之，復因南下工作，隨身將之攜至嘉義市○區○○街○○巷○○號租屋處繼續未經許可而持有之，迄於97年10月29日下午2時30分許，為警在其上址租屋處查獲。則被告無故持有如附表所示之槍枝及子彈之犯行，自其持有時起，至被查獲時止，均在繼續中。而其前案所受有期徒刑之執行，雖於96年4月9日因縮刑期滿而執行完畢，但其持有如附表所示之槍枝及子彈之犯行，既繼續至其前開有期徒刑執行完畢以後之97年10月29日被查獲時，始為終止。
顯已在其受有期徒刑執行完畢之後，且未逾5年，依上開規定及說明，其所犯前揭未經許可持有手槍及子彈之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
五、爰審酌被告係國中畢業，已離婚，育有一子，其子年屆30，然因發生車禍事故受傷一度呈植物人狀態，雖清醒但無法正常工作，在其胞兄所開設麵店幫忙掃地，其自身亦在台北開設麵攤，案件審理期間，其月收入約為2、3萬元，父親過世，母親健在，79歲高齡，現由其胞兄撫養，其尚有二哥、弟、妹，均已成年，及其已有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，又被告係有社會經驗之成年人，其智識能力非顯著欠缺，當知非法持有槍枝及子彈等違禁物品係嚴重觸法行為，其竟無視法律規定，未經許可持有本件扣案具殺傷力之槍枝，對社會治安造成之隱藏危害甚大，更足以滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，自屬可議，惟其所持有之扣案違禁物品之數量非鉅，又查無其實際上另有持該等違禁物品為進一步之不法行為，復再兼衡其持有槍彈之期間，暨犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。至辯護人為被告利益辯稱被告犯後態度良好，且清楚交代槍枝來源經過，足見有悛悔實據，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決參照）；揆諸上揭意旨，自不得據為酌量減輕之理由甚明，且被告同時持有槍枝及子彈，復於放置在台北縣土城市住處後，繼續攜帶至嘉義市租屋處而未經許可持有之，持有期間長達17年，雖查無被告有以上開槍彈另犯他罪之證據，然其持有之方式對社會治安隱藏之危險甚鉅，業經前述，是以被告所為在客觀上顯難引起一般同情，辯護人前揭辯詞，尚有未洽。
六、扣案如附表編號1所示槍枝1支（含彈匣1個）、附表編號2所示非制式子彈3顆，均屬違禁物，不問屬於被告與否，依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收；至如附表編號2所示扣案之制式子彈1顆，因已於鑑定時試射而不具子彈之功能；另附表編號3所示之非制式子彈1顆，經送鑑定結果認係非制式子彈不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局前述鑑定書乙件，可資佐據，均非違禁物，復非屬供被告因本件犯罪所用、預備或所生之物，核與刑法第38條所定之沒收要件不符，爰均不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官侯德人到庭執行職務。
中華民國99年10月21日
刑事第一庭審判長法官許進國
法官張道周法官呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國99年10月21日
書記官洪敏芳┌───────────────────────────────────┐│附表：│├──┬───────┬──────┬───────┬─────────┤│編號│名稱│數量│有無殺傷力│管制編號│├──┼───────┼──────┼───────┼─────────┤│1│改造手槍（含彈│壹支│有（註一）│0000000000│││匣乙個）││││├──┼───────┼──────┼───────┼─────────┤│2│制式子彈│參顆│有（註二）│無（原扣案之制式子││││││彈四顆，其中一顆於││││││鑑定時，採樣試射，││││││僅餘三顆）。│├──┼───────┼──────┼───────┼─────────┤│3│非制式子彈│壹顆│無（註三）│無│├──┴───────┴──────┴───────┴─────────┤│註一：認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金││屬槍管及金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺││傷力。││註二：送鑑子彈5顆：其中4顆，認均係口徑0.380吋制式子彈，經檢視，彈底具││撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。││註三：承上，其中1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9MM金屬彈頭而││成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。││││※參內政部警政署刑事警察局97年11月13日刑鑑字第0970169775號鑑驗書（偵查││卷第13頁至第14頁）。│└───────────────────────────────────┘附錄本判決論罪法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。