裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第1154號刑事判決
裁判日期：民國109年01月16日
裁判案由：加重竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第1152號
108年度上易字第1154號上訴人即被告 漳駿良 （原名 漳衣帆 ）上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易字第518、676號中華民國108年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵緝字第222、224號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
漳駿良犯 如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。附表編號1、2部分，應執行有期徒刑壹年貳月；附表編號3、4部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、漳駿良因缺錢花用，竟基於意圖為自己不法所有之各別犯意，於如附表所示之時間、地點，分別以如附表所示之方式，竊取如附表編號1、2所示之財物，至附表編號3、4部分則因未能得逞而未遂。嗣經如附表所示 林文 進等人發現遭竊後報警處理，為警調閱犯罪地點及附近監視器畫面，循線查獲該等竊盜行為。
二、案經如附表所示之冠傑公司負責人 林文進 、 王暉權 、吳 柏村 、 謝秀芳 訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官未於言詞辯論終結前聲明異議，且上訴人即被告（下稱被告）於本院審理期日經合法傳喚，無正當之理由未到庭，本院乃依法行一造辯論判決，而被告於本院審理辯論終結前亦未曾以言詞或書狀聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而皆得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告漳駿良於本院審理時雖未到庭陳述，然前揭如附表所示
之加重竊盜犯行，業經被告於偵查、原審準備程序及審理、本院準備程序中均坦承不諱，並經證人即告訴人冠傑公司負責人林文進、王暉權、 吳柏村 、謝秀芳於警詢證述明確，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：林文進，被指認人：漳駿良）、監視器位置現場概略圖、車輛詳細資料報表（AUW-3231）、扣押筆錄、扣押物品目錄表（一字起子1支、鴨舌帽1頂、深藍色紙袋1個、黃色零錢塑膠罐2個、新臺幣《下同》1576元）、贓物認領保管單（深藍色紙袋1個、黃色零錢塑膠罐2個、1576元）、內政部警政署刑事警察局107年4月17日刑生字第1070017544號鑑定書、監視器翻拍照片及現場照片共95張等在卷可稽，足認被告自白與事實相符，甚值採信。
㈡綜上，本案事證明確，被告前揭犯行至堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，刑法第321條第1項加重竊盜罪業於108年5月29日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年0月00日生效施行。修正前之刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，修正後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」，於修正後除調整部分文字外，罰金刑亦較修正前為高。經比較新、舊法結果，修正後刑法第
321條第1項並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前之刑法第321條第1項規定論處。
四、論罪及法律適用：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號判決意旨可資參照。查萬能剪、一字起子客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，具有危險性，為刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無疑。又按刑法第321條第1項第2款所謂其他安全設備，係指門扇、牆垣以外之防閑設備而言，鐵窗既具有防閑之效用，依社會通常觀念，乃屬維護安全之防盜設備，是毀壞鐵窗並踰越該窗行竊，自應論以毀越安全設備竊盜罪。
㈡核被告漳駿良所為，就附表編號1部分，係犯修正前刑法第
321條第1項第3、2款之攜帶兇器、毀越安全設備竊盜罪；就附表編號2部分，則犯修正前刑法第321條第1項第3、2款之攜帶兇器、毀壞門扇竊盜罪，就附表編號3、4部分，均犯修正前刑法第321條第1項第3、2、1款、第2項之攜帶兇器、毀壞門扇、侵入住宅竊盜未遂罪。起訴書就附表編號3、4部分雖漏載刑法第321條第1項第1款之罪名，但此僅係規定在同一條項之加重條件增減，且業經公訴檢察官於原審當庭補充更正，尚無庸變更起訴法條；又公訴意旨認附表編號1有關破壞鐵窗部分，係觸犯毀越門扇竊盜罪，容有誤會，併此敘明。
㈢被告所犯上開2次加重竊盜既遂罪、2次加重竊盜未遂罪，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。
㈣被告已著手附表編號3、4所示竊盜行為之實施，但未竊得
財物，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈤沒收之說明：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查未扣案之被告犯罪所得2萬元（即附表編號1部分）、4000元（即附表編號2部分），均係屬於被告之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉扣案之一字起子1支、鴨舌帽1頂，屬被告所有且供其為附
表編號2、3、4行竊使用及避免遭人辨識身分之用，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
⒊至供被告為附表編號1竊盜使用之萬能剪1支，未經扣案，
且已遺失不知去向，又非違禁物，復查無其他積極證據足以證明現尚存在，為免日後執行困難，爰不予諭知沒收。又被告竊得之深藍色紙袋1個、黃色零錢塑膠罐2個、1576元，皆已發還予告訴人王暉權，有卷附贓物認領保管單得憑，是被告已無犯罪所得，故此部分無沒收可言。
五、本院撤銷改判之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告因工作受傷，有2名6歲以下幼子
，家中經濟僅靠被告維持，因一時誤入歧途而犯案，被告已坦承犯行，原審判決過重，爰依法提起上訴等語。
㈡原審法院認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。然查
，原判決就被告之犯罪所得2萬元、4000元應予沒收部分，漏未審論，且有關扣案之一字起子1支、鴨舌帽1頂，究係如何供被告犯罪之用，亦未說明，均有未洽，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜
述如下：審酌被告不思以合法途徑賺取財物，率爾以竊盜方式侵犯他人財產法益，貪圖不勞而獲，價值觀念非無偏差，暨被告前有竊盜等前科之素行（於本案不構成累犯），其犯罪之動機、目的、手段，復考量告訴人等所生損害，被告迄未與之和解賠償，又被告於原審自陳國小畢業之智識程度，之前務農，已婚有幼子之家庭生活狀況，暨其犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表編號1至4所示之刑，並就附表編號1、2所示不得易科罰金部分，暨附表編號3、4所示得易科罰金部分，均依刑法第51條第5款規定，各定其應執行刑如主文第2項所示，且就得易科罰金部分諭知折算標準，以示懲儆。
六、被告漳駿良於本院審理時經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第321條第1項第1款、第2款、第3款、第2項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國109年1月16日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官劉登俊法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王朔姿中華民國109年1月16日所犯法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表:
┌───┬──────┬───────┬───────────────┬───────┬───────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│方式│告訴人│主文│├───┼──────┼───────┼───────────────┼───────┼───────┤│1│107年1月22│彰化縣彰化市彰│漳駿良持客觀上可供兇器使用之萬│冠傑公司│漳駿良犯攜帶兇│││日5時6分許│南路3段3巷3之2│能剪1支（未扣案），破壞兼具阻│（由負責人林文│器、毀越安全設││││號冠傑公司│隔防閑作用而為安全設備之鐵窗後│進報案）│備竊盜罪，處有│││││，踰越該鐵窗進入冠傑公司一樓辦││期徒刑玖月。未│││││公處所，竊取冠傑公司所有之現金││扣案之犯罪所得│││││2萬元（未發還），得手後花用殆││新臺幣貳萬元沒│││││盡。││收，於全部或一│││││││部不能沒收或不│││││││宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├───┼──────┼───────┼───────────────┼───────┼───────┤│2│107年2月21│彰化縣彰化市彰│漳駿良戴鴨舌帽1頂（扣案），持│王暉權│漳駿良犯攜帶兇│││日3時56分許│南路2段27號祐│客觀上可供兇器使用之一字起子（││器、毀壞門扇竊││││幼小兒科診所│扣案），破壞後門玻璃後，進入屋││盜罪，處有期徒│││││內竊取紙鈔4000元（未扣案）及裝││刑柒月。扣案之│││││有零錢、百元鈔共1576元之黃色零││一字起子壹支、│││││錢塑膠罐2個、深藍色紙袋1個（││鴨舌帽壹頂，沒│││││扣案），嗣不慎將該深藍色紙袋1││收；未扣案之犯│││││個、黃色零錢塑膠罐2個、1576元││罪所得新臺幣肆│││││遺落在下列編號3後門（已發還王││仟元沒收，於全│││││暉權）。││部或一部不能沒│││││││收或不宜執行沒│││││││收時，追徵其價│││││││額。│├───┼──────┼───────┼───────────────┼───────┼───────┤│3│107年2月21│彰化縣彰化市彰│漳駿良戴鴨舌帽1頂（扣案），持│吳柏村│漳駿良犯攜帶兇│││日4時許│南路2段23號│客觀上可供兇器使用之一字起子（││器、毀壞門扇、│││││扣案），破壞後門玻璃，惟旋遭吳││侵入住宅竊盜未│││││柏村發覺，以致未能得逞而未遂，││遂罪，處有期徒│││││然不慎將一字起子1支、鴨舌帽1││刑伍月，如易科│││││頂及竊自上列2之深藍色紙袋1個││罰金，以新臺幣│││││、黃色零錢塑膠罐2個、1576元遺││壹仟元折算壹日│││││落在後門附近。││。扣案之一字起│││││││子壹支、鴨舌帽│││││││壹頂，沒收。│├───┼──────┼───────┼───────────────┼───────┼───────┤│4│107年2月21│彰化縣彰化市彰│漳駿良戴鴨舌帽1頂（扣案），持│謝秀芳│漳駿良犯攜帶兇│││日4時11分許│南路2段25號住│客觀上可供兇器使用之一字起子（││器、毀壞門扇、││││家兼109專業美│扣案），破壞後門玻璃，惟進入屋││侵入住宅竊盜未││││髮沙龍│內後因未尋得財物而未遂。││遂罪，處有期徒│││││││刑伍月，如易科│││││││罰金，以新臺幣│││││││壹仟元折算壹日│││││││。扣案之一字起│││││││子壹支、鴨舌帽│││││││壹頂，沒收。│└───┴──────┴───────┴───────────────┴───────┴───────┘