裁判字號：臺灣基隆地方法院107年訴字第632號刑事判決
裁判日期：民國107年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決107年度訴字第632號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告施國銘選任辯護人財團法人法律扶助基金會 陳憲政 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第4037號、第4490號），本院判決如下：
主文施國銘犯如附表各編號所示販賣第二級毒品既遂罪，均累犯，各處如附表「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之刑及諭知沒收。應執行有期徒刑伍年。
事實
一、施國銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，詎其竟意圖營利，以其所有之0000000000號行動電話搭配三星廠牌行動電話
1具（序號：000000000000000）作為聯絡交易毒品之工具，而分別為下列行為：
㈠107年3月1日下午5時許，與 許星晨 所持用之0000000000
號行動電話聯絡，相約在基隆市○○區○○路○○巷○號施國銘住處附近交易，施國銘即販賣並交付甲基安非他命5包（共約5公克）予許星晨，並以積欠許星晨之借款新臺幣（下同）5,000元，作為毒品交易對價。
㈡107年3月22日下午5時許， 何添進 以其所持用之00000000
00號行動電話與施國銘聯絡，相約在基隆市○○區○○路○○巷○號施國銘住處附近交易，施國銘即販賣並交付甲基安非他命1包（約0.3公克）予何添進，並於翌日收得價金1,00
0元。㈢107年6月15日下午5時許，何添進以其所持用之00000000
00號行動電話與施國銘聯絡交易購買2包甲基安非他命，相約在基隆市○○區○○路○○巷○號施國銘住處交易，施國銘販賣並先交付甲基安非他命1包（約0.3公克）予何添進，且先收得所販2包甲基安非他命價金2,000元，再於翌日交付甲基安非他命1包（約0.3公克）予何添進。
㈣107年6月30日中午12時許，何添進以其所持用之00000000
00號行動電話與施國銘聯絡，相約在基隆市○○區○○路○○巷○號施國銘住處交易，施國銘即販賣並交付甲基安非他命
1包（約0.3公克）予何添進，並收得價金1,000元。㈤107年7月3日晚上8時許，何添進先以其所持用之000000
0000號行動電話與施國銘聯絡，嗣於同日晚上11時許，相約在基隆市○○區○○路○○巷○號施國銘住處交易，施國銘即販賣並交付甲基安非他命1包（約0.6公克）予何添進，並於翌日收得價金2,000元。
㈥107年3月8日晚上7時許， 李千瑋 以其所持用之00000000
00號行動電話與施國銘聯絡，相約在基隆市○○區○○路○○巷○號施國銘住處交易，施國銘即販賣並交付甲基安非他命
1包（約0.6公克）予李千瑋，並收得價金2,000元。㈦107年6月8日晚上6時許，李千瑋以其所持用之00000000
00號行動電話與施國銘聯絡，相約在基隆市○○區○○路○○巷○號施國銘住處交易，施國銘即販賣並交付甲基安非他命
1包（約0.6公克）予李千瑋，並收得價金2,000元。
二、嗣內政部警政署基隆港務警察總隊接獲合理情資，認施國銘涉嫌販賣第二級毒品，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證陳送本院，經本院核發107年度聲監字第177號、
107年度聲監續字第738、1002、1265、1604號通訊監察書，就施國銘所使用之「0000000000」行動電話門號進行監聽側錄，後持本院核發之107年度聲搜字第301號搜索票，於
107年7月17日下午2時40分許，至基隆市○○區○○路○○巷○號2樓之施國銘住處執行搜索，並當場扣得其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之三星廠牌行動電話1具（序號：
000000000000000號，含0000000000號行動電話SIM卡1枚）、電子磅秤1個，及與本案無涉之甲基安非他命1包（驗餘重0.8168公克）、毒品吸食器1組（此部分由檢察官在施國銘施用第二級毒品罪案件中聲請宣告沒收）因而查獲上情。
三、案經內政部警政署基隆港務警察總隊移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項本判決下引具傳聞性質之各項供述證據，檢察官、被告施國銘及其辯護人均不爭執證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，迭據被告於偵訊及本院訊問、審理時坦承在卷（
見107年度偵字第4037號卷第367-371、399-401、411-413頁；107年度聲羈字第43-48頁；107年度偵聲字第46頁；本院卷第48-49、86頁），且據證人即買受毒品之許星晨、何添進、李千瑋等人於警詢及偵訊指證在卷（見同上偵卷第65-71、105-110、125-129、213-217、263-269、295-299、421-423頁），並有電話雙向通聯監察譯文（販賣給許星晨部分見同上偵卷第26-27頁；販賣給何添進部分見同上偵卷第12-20頁；販賣給李千瑋部分見同上偵卷第22-23頁）、基隆市港務警察總隊刑事案件照片3張（見同上偵卷第41-4
2頁）在卷可參，復有電子磅秤1個、三星廠牌行動電話1具（序號：000000000000000號，含0000000000號行動電話
SIM卡1枚）扣案可佐，被告之自白核與事實相符，可以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。查，被告於107年10月31日本院訊問時供稱：
因本身有在施用二級毒品，每次販賣甲基安非命給購毒者時，會先刮取少許供自己免費施用之量，其餘再賣出，作為販毒利益所在等情（見本院卷第49頁），參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者均科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供甲基安非他命予他人，被告與買受毒品者之間為並無特別之親屬情誼，且證人何添進、李千瑋等人之證述其向被告購買甲基安非他命時，有交付金錢而屬有償之行為，被告前有多次毒品前科，對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命販賣他人，是被告如附表所示之各次販賣甲基安非他命行為，主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有，是核被告如附表所示行爲，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告上開所犯7次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈢被告前因施用第二級毒品案件，經本院以104年度基簡字第
1177號判決判處有期徒刑3月確定，於105年3月2日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件如附表各編號所示有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」部分，依刑法第65條第1項之規定不得加重，故僅就販賣第二級毒品罪之法定本刑為「七年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分加重其刑。
㈣按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告所犯如附表編號1至7所示販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯罪，爰依上開規定，減輕被告之刑。
㈤又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決意旨可參）。查被告如附表編號
1至7所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，固戕害他人之身心，惟所涉販賣之第二級毒品甲基安非他命之數量尚微，被告從中所圖得之利益亦非至鉅，而與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，其惡性顯與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，是倘不論其情節輕重，而一律論處販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」或「七年以上有期徒刑」衡情均屬猶嫌過重，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減輕被告所犯如附表編號1至7所示各次販賣第二級毒品罪。
㈥被告所犯如附表所示各罪，均有2種刑之減輕事由、1種刑之加重事由，爰依法先加後減之，並遞減輕其刑。
㈦本院審酌被告販賣甲基安非他命予他人施用，所為使人沉迷
毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，復參佐被告犯罪後均坦承犯行之態度，自陳高中肄業、業工、家庭經濟狀況勉持、及其犯罪動機、目的、販賣毒品之數量、所得利潤等一切情狀，分別量處如附表「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之刑，並就所處之刑合併定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
三、沒收：㈠刑法第38條以下關於沒收之規定，已於104年12月30日修正
公布，105年7月1日施行，且因本次刑法修正沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之
3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，已明白揭示「後法優於前法」之原則，即應回歸刑法，一體適用，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，始維持刑法第11條「特別法優於普通法」之原則。另為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，故毒品危害防制條例第19條之規定，亦於105年6月22日修正公布，自同年7月1日起施行，且考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而蓋以追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第19條第1項後段「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償」之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，且原第19條第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。故有關違反毒品危害防制條例第4至9條等罪，其因犯罪所得之財物，應適用現行刑法第38條之1論處，至於供犯罪所用之物，現行毒品危害防制條例第19條第1項「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，乃現行刑法第38條第2項、第3項之特別規定，自應優先適用，合先敘明。
㈡本件扣案之行動電話1具（序號：000000000000000，含000
0000000門號SIM卡1枚）、電子磅秤1個，為被告所有供本案販賣毒品事宜所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第81頁），並有通訊監察譯文在卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收之。
㈢本件如附表編號1至7所示被告販賣第二級毒品所得，雖未
扣案，惟為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告各次販賣之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至扣案之甲基安非他命1包（驗餘重0.8168公克）、毒品吸
食器1組，係被告犯施用第二級毒品罪之重要證物，該案業經檢察官以107年毒偵字第1627號起訴書起訴在案，是在本案並未併予宣告沒收，且查亦與本案無相關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張志明偵查起訴，檢察官何治蕙到庭執行職務。
中華民國107年11月30日
刑事第一庭審判長法官劉桂金
法官曾淑婷法官施又傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月30日
書記官許懿鈞附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條全文製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、應處刑罰及沒收│├──┼──────────┼────────────────────┤│⒈│事實欄一(一)所示事實│施國銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳││││年。扣案之行動電話壹具（序號：0000000000││││91415，含0000000000號行動電話SIM卡壹枚）││││、電子磅秤壹個，均沒收之；未據扣案之販賣││││毒品所得新臺幣伍仟元，沒收之，全部或一部││││不能沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼────────────────────┤│⒉│事實欄一(二)所示事實│施國銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹││││年拾月。扣案之行動電話壹具（序號：354795││││000000000，含0000000000號行動電話SIM卡壹││││枚）、電子磅秤壹個，均沒收之；未據扣案之││││販賣毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，全部或││││一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼────────────────────┤│⒊│事實欄一(三)所示事實│施國銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹││││年拾月。扣案之行動電話壹具（序號：354795││││000000000，含0000000000號行動電話SIM卡壹││││枚）、電子磅秤壹個，均沒收之；未據扣案之││││販賣毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之，全部或││││一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼────────────────────┤│⒋│事實欄一(四)所示事實│施國銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹││││年拾月。扣案之行動電話壹具（序號：354795││││000000000，含0000000000號行動電話SIM卡壹││││枚）、電子磅秤壹個，均沒收之；未據扣案之││││販賣毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，全部或││││一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼────────────────────┤│⒌│事實欄一(五)所示事實│施國銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹││││年拾月。扣案之行動電話壹具（序號：354795││││000000000，含0000000000號行動電話SIM卡壹││││枚）、電子磅秤壹個，均沒收之；未據扣案之││││販賣毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之，全部或││││一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼────────────────────┤│⒍│事實欄一(六)所示事實│施國銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹││││年拾月。扣案之行動電話壹具（序號：354795││││000000000，含0000000000號行動電話SIM卡壹││││枚）、電子磅秤壹個，均沒收之；未據扣案之││││販賣毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之，全部或││││一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼────────────────────┤│⒎│事實欄一(七)所示事實│施國銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹││││年拾月。扣案之行動電話壹具（序號：354795││││000000000，含0000000000號行動電話SIM卡壹││││枚）、電子磅秤壹個，均沒收之；未據扣案之││││販賣毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之，全部或││││一部不能沒收時，追徵其價額。│└──┴──────────┴────────────────────┘