裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1967號刑事判決
裁判日期：民國109年08月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1967號上訴人 葉盈宏 即被告選任辯護人 余西鈞 律師( 法扶 )上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1212號，中華民國109年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第14099號）提起上訴，判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、民國92年間，葉盈宏基於持有具殺傷力改造槍枝、子彈犯意，經成年人「 阿朱 」介紹，以新臺幣3萬元，向年籍不詳之人，購買具殺傷力仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣）及有殺傷力口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭非制式子彈1顆、口徑0.380吋制式彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭非制式子彈4顆而非法持有。
二、108年5月5日下午3時15分許，葉盈宏駕駛DO-7208號牌自小客車，在新北市○○區○○街00巷00號前，違規紅線停車。經依法執行勤務公務員即員警 蘇堃彰 、 張嘉文 詢問，發現葉盈宏是通緝犯，要求葉盈宏下車受檢；葉盈宏竟另基於妨害公務犯意，不顧員警張嘉文當時身體緊鄰車輛，竟發動車輛行駛，衝撞停駐於車輛前方之MHQ-3277號牌警用機車（未造成毀損）經警對空鳴槍、射擊車輛左後車輪，自小客車因而減速停車，葉盈宏竟仍不依員警指示下車，且於與員警蘇堃彰拉扯之際，自車輛後座取出前述槍枝（含上述子彈及另取得無殺傷力之子彈2顆）脅迫員警，更極力與員警蘇堃彰拉搶槍枝欲逃逸。以此強暴、脅迫方式妨害員警執行職務。經員警蘇堃彰奪下槍枝（彈匣，遭葉盈宏搶取握持）與員警張嘉文合力制服葉盈宏而查得上情，並當場扣得前述手槍1枝、彈匣及子彈共7顆。
三、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定。」、「鑑定經過及結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項明文規定。檢察官囑託相當機關鑑定，經鑑定人以書面報告鑑定結果，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述；因屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當機關鑑定，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」至於刑事訴訟法第202條「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，並不在準用範圍。檢察官將扣案槍、彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局所為108年6月13日刑鑑字第1080045497號鑑定書（偵卷第153至155頁）依法自得作為證據。
（二）辯護人爭執密錄器是員警個人持用之器具，無證據能力（本院卷第200頁)惟查，密錄器屬於警方偵防工具，意義上等同於警棍、配槍等警察配置裝備。密錄器的證據價值在於錄得的影像，客觀上足以顯現事實經過的完整狀態，且經原審勘驗密錄器呈現之內容，形式外觀既無遭他人變造修改，又無矛盾或不流暢、刪減或修改跡象，且密錄器內容並非違法取得，並無證明力明顯不足之事實。已經原審及本院依法進行證據調查、辯論。密錄器及所產生之證據資料，性質上屬於物證，具有證據能力而得作為認定被告犯罪事實之依據。
（三）員警製作之職務報告，其內容是證人基於員警身分，紀錄事實經過，核與密錄器顯現之客觀物理事實相符，並經依法踐行調查證據程序，審核其作成過程，認為適宜作為認定事實之依據，有證據能力。
（四）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、被告葉盈宏坦承持有槍枝、子彈及上述與員警互動等事實；但否認違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害公務，辯解略稱：
持有槍、彈部分認罪；但手槍有無殺傷力被告不知道。刑事警察局雖以試射法鑑定，但並無相關動能數據，不能認定槍枝具有殺傷力。從頭到尾被告都沒有傷害到警察，也沒有言語辱駡警察，都沒有脅迫、威脅及逃逸。員警並非於勤務時間盤查、逮捕被告，因此縱使被告曾對員警有所防阻，也無妨害公務可言。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上述事實，已經被告於警詢、偵查及原審均坦白承認，並有新北市政府警察局海山分局函、109年3月6日文聖派出所職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、海山分局文聖派出所勤務分配表、108年5月5日職務報告、內政部警政署刑事警察局108年6月13日刑鑑字第1080045497號鑑定書、槍（彈）照片10張、109年3月13日刑鑑字第1090024816號函、原審109年1月20日勘驗筆錄及附件、109年3月16日勘驗筆錄及附件、密錄器錄影畫面照片23張、現場及蒐證照片55張、密錄器錄影光碟1片及扣案槍、彈為憑（偵卷第35至41、43至45、55、56、67至105、107、153至155頁，原審卷第131至141、221、223、225至231、235至251頁）足認被告自白與事實相符。
（二）關於槍枝、子彈部分：
１、查獲之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈7顆，鑑定情形如下：㈠4顆，認均係非制式子彈，由口徑0.380吋制式彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈡1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈢2顆，認均係口徑9mm制式空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。」有108年6月13日刑鑑字第1080045497號鑑定書、槍彈照片10張可憑（偵卷第153至155頁）足認扣案槍枝及非制式子彈5顆，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥。
２、被告辯稱刑事警察局僅以試射法鑑定，無相關動能數據，不能認定扣案槍枝具有殺傷力；經原審函詢：「本件送鑑槍枝射擊之單位面積動能是否超過20焦耳/平方公分，而足以認定有殺傷力？」獲回覆：「火藥式之非制式槍枝均採性能檢視法鑑定。曾對700餘枝以性能檢視法認具殺傷力之非制式槍枝，再以動能測試法進行試射，其彈頭之單位面積動能均大於20焦耳/平方公分，部分槍枝試射彈頭速度不亞於制式槍枝，故以性能檢視法認定後，無需再以具高危險性之動能測試法進行試射鑑定。」有109年3月13日刑鑑字第1090024816號函可證（原審卷第225至231頁）況且，槍枝殺傷力鑑定，並非以試射為唯一鑑定方法。如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝機械結構完整，擊發功能良好、正常，可供擊發適用子彈使用而具殺傷力之研判，若無未盡確實或欠缺完備，不得以未經實彈射擊鑑測而認鑑定結果不可採，已經最高法院107年度台上字第1092號、109年台上字第2125、2697號判決明確審認。警察是具有專業技能且實際使用槍枝之專業人員，刑事警察局更是專業槍枝鑑定機構。刑事警察局108年6月13日刑鑑字第1080045497號鑑定書既以「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定扣案改造槍枝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，已經確實、完備鑑定。
３、被告於95年、96年及107年間，已經多次(本案是第4次）因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經判處有期徒刑5年2月、5年2月及5月確定，有本院被告前案紀錄表可憑。
足認被告對於槍、彈具有相當程度瞭解。被告更自92年間起，即非法持有扣案槍、彈。若不具殺傷力，被告不可能非法持有十餘年之久，更持以抵抗員警。被告若不知扣案槍、彈屬於有殺傷力之非法槍、彈，何以於審理期間辯稱：「欲持交員警，自首繳械（與事實不符，詳後述四（六）」。
４、扣案槍、彈具有殺傷力之事實，已經專業機構鑑定明確。被告及辯護人聲請再以對鑑驗人員具有生命危險之「動能測試法」檢測非法持有者以不明方式取得之改造槍枝，核無必要，應予駁回。
（三）被告否認妨害公務，然查：
１、員警工作紀錄簿工作記事內容欄雖然記載：「警方於『108年5月5日14時50分許』執行巡邏勤務…。」（偵卷第109頁）而上述時間記載核屬繕打誤植，正確查獲被告之時間是「108年5月5日15時50分許」有新北市政府警察局海山分局109年3月10日新北警海刑字第1093930015號函、109年3月6日文聖派出所職務報告可憑（原審卷第221至223頁）並經證人即當日值勤員警張嘉文於本院明確證述（本院卷第189頁）。
２、員警張嘉文、蘇堃彰當日執行巡邏勤務，專責取締重大違規（1線）勤務時間於15時至17時，有海山分局文聖派出所勤務分配表（偵卷第107頁）海山分局治安狀況摘要表（本院卷第175頁）可證：況且，員警張嘉文、蘇堃彰當日穿著警察制服，騎乘警用機車，巡邏中發現被告紅線停車重大違規，上前取締因而查獲本案。員警張嘉文、蘇堃彰於值勤時間執行勤務之事實，可以認定。
３、辯護人再以海山分局治安狀況摘要表紀錄報案時間：108年5月5日15時58分、發生時間：108年5月5日15時55分、破獲地點：新北市板橋區文化一路188巷之時、地不相符而為被告辯解；然查，一般人對於時間的感知通念，15時55分與15時58分並無明顯重大之歧異意義；況且是在盤查、衝撞、拉扯及奪槍的危急過程，對於時間的急迫感知更屬轉瞬間。而新北市板橋區介壽街84巷與文化一路188巷，實為同一條巷道，僅是不同區段為不同名稱，此為公開資訊公眾得知之事實。治安狀況摘要表記載破獲地點新北市板橋區文化一路188巷，與介壽街84巷，客觀地理位置並無差別的實益。被告及辯護人對於海山分局治安狀況摘要表之爭辯，不足為被告有利認定。
４、刑法第135條第1項所謂施強暴，不以對於公務員身體直接實施暴力為限。凡以公務員為目標，而對物或對他人施暴力，其結果影響及於公務員執行職務者均構成（最高法院84年度台非字第333號判決參照）被告不僅開車衝撞警用機車，且坐於車內駕駛座與員警蘇堃彰拉扯15秒之久仍不下車，反而自後座取出槍枝，員警蘇堃彰見狀即與被告拉扯欲奪下槍枝，被告不但堅持不放手，直到離開車內仍持續與員警蘇堃彰拉扯搶槍。雖經員警蘇堃彰搶下槍枝；然而彈匣仍緊握於被告手中，被告並且立即握持彈匣逃跑，已經原審勘驗員警張嘉文之密錄器屬實（原審卷第139、140頁）被告辯稱沒有傷害警察，沒有脅迫、威脅員警，不足採信。
（四）事證明確，被告未經許可非法持有槍、彈及妨害公務犯行
，均可認定，應依法論科。
四、論罪：
（一）行為後，刑法第135條雖於108年12月25日修正施行；但僅將罰金數額予以換算，並非法律變更，不須比較新舊法，應直接適用現行法。
（二）核被告所為，違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、第12條第4項未經許可持有子彈罪及刑法第135條第1項妨害公務執行罪。
（三）非法持有槍、彈部分，一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例兩罪，想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。
（四）所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪與妨害公務執行罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（五）被告於106年7月23日曾經毒品案件，定應執行刑有期徒刑1年9月確定，執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，皆累犯，依刑法第47條第1項規定加重刑罰，並無司法院釋字第775號解釋意旨所示超過罪責之事實，均依法加重其刑。
（六）被告辯稱取出非法持有之槍枝（含彈匣）有喊「等一下」是為向員警自首並繳械。惟查：
１、被告於警詢坦承：「我當時之所以不願意把槍放下，是因為認為我的刑期太長，想要拼看看有沒有機會逃脫。」（偵卷第26、27頁）核與被告偵查中所供相符：「我的確有從車上取槍，試圖要射擊。因為朋友跟我說這樣能嚇退員警而順利逃脫。」（偵卷第139頁）
２、被告主觀上意欲持槍脅迫員警，甚至意圖射擊而施暴行。因此，過程中，堅持不肯放手。此情狀核與原審勘驗密錄器之結果相符：「被告坐於車內駕駛座與員警蘇堃彰拉扯15秒之久仍不願下車，反而自後座取出手槍1把，從右手遞至左手，員警蘇堃彰見狀即與被告拉扯欲奪下該槍，被告不肯放手，到離開至車外仍持續與員警蘇堃彰拉扯該槍枝；雖經員警蘇堃彰搶下該槍，然該槍之彈匣仍緊握於被告手中，被告並立即持該彈匣逃跑，以上過程被告均未說任何話語。」（原審卷第139、140頁）
３、槍枝，極具殺傷力之武器。被告若有意自首繳械，不須取出槍枝，只須向員警表明車內有槍、彈即可；而竟不發一語突然取出，更自車內至車外持續與員警拉搶槍枝不肯放手，最後還奮力搶下彈匣；何況被告在此之前已經展現逃逸行為，直接開車衝撞警用機車。被告辯稱意欲自首繳械槍、彈，顯然不可採信。
五、駁回上訴維持原判決之理由：
（一）原審依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第135條第1項、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1規定，審酌被告明知非法持有槍彈重大危害人身安全及社會秩序而為法所嚴禁，甚至用以作為妨害公務執行之犯罪工具，顯已造成實質且重大危害，惡性與一般非法持有槍枝未用以犯案者有別。又於員警依法執行職務之際，不僅藐視公權力，更罔顧值勤公務員人身安全，衝撞警用機車、持槍脅迫員警，妨害公務執行，嚴重破壞國家法紀執行尊嚴性且深切危害執行公務員警人身安全，惡性非輕，並考量其素行、犯後態度、生活狀況、智識程度，犯罪動機、目的、手段、持有槍（彈）數量及期間等一切情狀，論處被告犯非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，累犯，處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1千元折算1日；犯妨害公務執行罪，累犯，處有期徒刑1年10月；應執行有期徒刑5年。並敘明：扣案改造手槍1枝、具有殺傷力口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭非制式子彈1顆、口徑0.380吋制式彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭非制式子彈4顆，均屬違禁物。改造手槍1枝、非制式子彈3顆依刑法第38條第1項規定宣告沒收。上述槍、彈與無殺傷力空包彈2顆，併屬被告所有，持以犯妨害公務執行罪所用，依刑法第38條第2項規定宣告沒收。原判決認事用法均無不合。
（二）被告上訴否認犯行，並稱原審量刑過重；惟查，被告有多次因槍、彈犯行論罪科刑紀錄，又長期非法持有具殺傷力改造槍枝、子彈，甚至持槍脅迫執勤員警，事證明確，原審因被告坦承犯行之犯後態度，分別量處有期徒刑4年、1年10月，定應執行刑有期徒刑5年，已經從輕量刑；而竟於本院翻供，一再設詞辯解，犯後態度顯然不佳，浪費司法資源，科刑審酌基礎已經變更；礙於僅被告上訴之刑事訴訟法第370條限制，只能維持原判決刑度。被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊唯宏偵查起訴，檢察官侯名皇到庭執行公訴。
中華民國109年8月12日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官錢建榮法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官葉書豪中華民國109年8月12日