裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1321號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1321號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告潘希麟選任辯護人吳忠諺律師（法扶）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第26707號、100年度毒偵字第3874號），本院判決如下：
主文潘希麟販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年捌月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案第一級毒品海洛因伍包（驗後淨重合計零點壹玖公克）沒收銷燬之；扣案之包裝袋伍個、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。應執行有期徒刑拾貳年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案第一級毒品海洛因伍包（驗後淨重合計零點壹玖公克）沒收銷燬之；扣案之包裝袋伍個、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。
事實
一、潘希麟前因傷害案經本院以93年度易字第1248號判處有期徒刑1年4月，臺灣高等法院高雄分院以93年上易字675號判決駁回上訴確定，於95年6月30日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，未經許可不得販賣、持有，仍意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，為下列販賣之行為：
㈠ 葉茂盛 於100年6月7日17時許，以門號0000000000號之行動
電話撥打潘希麟持用之0000000000號門號行動電話，雙方約定在高雄市○○○路與海功路之便利商店，以新台幣（下同）500元交易第一級毒品海洛因1包，潘希麟隨即到達並交付數量不詳之海洛因1包給葉茂盛，並向其收取500元。
㈡ 康秀靖 於100年6月15日14時55分以公共電話00-0000000號撥
打潘希麟所持用之0000000000號門號行動電話，雙方約定在高雄市左營高中大門對面巷子內，以500元交易第一級毒品海洛因1包，潘希麟隨即到場並交付數量不詳之海洛因1包給康秀靖，但潘希麟當場僅先收取300元。
二、經警長期監控，於民國100年6月15日20時10分許，在高雄市○○區○○路某海產店外，逮捕因另案遭通緝之潘希麟，並自其身上扣得海洛因5包（驗後淨重共0.19公克）及上開供潘希麟用以販賣第一級毒品海洛因所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），並循線追查，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述得為證據，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。查證人葉茂盛、康秀靖於檢察官偵查中所為之證述（見偵一卷第77頁至第79頁、第66頁至第69頁、第189頁至第190頁、第192頁正背面），性質上雖均屬傳聞證據，惟其等於偵查中向檢察官所為之證述，並均經具結在案，且已擔保其陳述之可信度，復無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具有證據能力。
㈡高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
各1紙（見警卷第18頁至第21頁）、高雄市政府警察局左營分局扣押物品清單、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙（見偵一卷第81頁至第85頁），其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬第159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，應具有證據能力。
㈢扣押物品照片7張（見警卷第28頁至第31頁），均係傳達照
相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障。換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造之情形，自有證據能力。
㈣按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。本件扣案之第一級毒品海洛因已依上開程序規定送由法務部調查局鑑定，該局濫用藥物實驗室100年8月1日調科壹字第10023017200號鑑定書（見偵一卷第152頁），揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，自有證據能力。
㈤通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方
式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據。惟所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院97年度臺上字第2272號判決意旨參照）。經查，本件卷附通訊監察譯文，被告、辯護人對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，且檢察官係依行為時之通訊保障及監察法核發通訊監察書，此有該次通訊監察書附卷可稽，再由司法警察執行通訊監察，是其監聽錄音蒐證程序應屬合法。且觀諸其譯文內容，均標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間，記載有關被告與葉茂盛、康秀靖聯絡交易毒品之通話內容，符合監聽之合法性及譯文之功能性。足認上開通訊監察譯文為真正，自應具有證據能力。㈥又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，併予敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院訴字卷第57頁、第61頁），核與證人葉茂盛（見偵一卷第28頁至第40頁、第66頁至第69頁、第72頁至第79頁）、康秀靖（見偵一卷第166頁至第177頁、第189頁至第190頁、第192頁至第193頁）於警詢及偵查中之證述相符，並有高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙（見警一卷第18頁至第21頁）、扣押物品照片7張（見警一卷第
28頁至第31頁）、行動電話門號0000000000號於100年6月7日之通聯監聽譯文（見偵一卷第47頁）、高雄市政府警察局左營分局扣押物品清單、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵一卷第81頁至第85頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室100年8月1日調科壹字第10023017200號鑑定書（見偵一卷第152頁）、0000000000號於100年6月15日之通聯監聽譯文（見偵一卷第183頁）、自願性受搜索同意書、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、（見偵二卷第9頁至第13頁）各1份、查獲扣押物品照片6張（見偵二卷第20頁至第22頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室高雄100年6月23日KH/2011/00000000濫用藥物檢驗報告（見偵二卷第45頁）、高雄市立凱旋醫院100年7月25日高市凱醫驗字第16643號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵二卷第51頁）可稽，足以認定。且毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出或換取較高價財物之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之閒情，堪認被告上揭所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。由此足認，被告自白與事實相符，被告販賣第一級毒品之犯行，洵堪認定。
四、論罪科刑㈠核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販
賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而毒品販賣或轉讓行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論（最高法院98年度台上字第1845號判決參照）。被告販賣第一級毒品海洛因2次，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告有如事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄
表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。惟就所犯毒品危害防制條例第4條第1項法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及同法第65條第1項規定不得加重，故僅就罰金刑部分加重其刑。被告於偵查及審判中均自白上開販賣第一級毒品海洛因2次之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，被告所販賣海洛因所得財物甚微，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，尤以大盤毒梟販賣第一級毒品質量甚重，或次數甚多者，亦少有量以重刑，是被告縱處以法定最低刑度，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，爰就被告所犯販賣第一級毒品2罪部分，均依刑法第59條之規定酌減其刑。被告上開所犯販賣第一級毒品海洛因2罪，有上述之刑之加重及減輕事由，均依法先加後減並遞減之。至被告雖辯以：業已供出毒品來源 李學義 、 黃進成 ，可依毒品危害防制條第17條第
1項減輕或免除其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第
1項係規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，依該條文之文義解釋，乃被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員，對於其他正犯或共犯之發動調查或偵查並進而破獲間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」或「指認」毒品來源之人，而破獲該等其他正犯或共犯在後者，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之人涉嫌犯罪，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨可資參照）。經查：「李學義」、「黃進成」2人，在被告供述之前，即經檢警監聽多時，並掌握其犯罪事實及身分，有卷附起訴書、臺灣高雄地方法院檢察署可稽，可見警方破獲被告李學義、黃進成販賣第一級毒品之犯行，尚與被告之供述毒品來源或共犯無關。況且，被告所涉之上開2次販賣第一級毒品犯行並無共犯，業經本院認定如前，附此敘明。
是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈢爰審酌被告意圖營個人私利，不顧國家法令，而為上開之販
賣第一級毒品海洛因2次之行為，嚴重助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，惟念及被告所為販賣第一級毒品海洛因2次，均價值不高，且被告於犯後坦承犯行，犯後態度良好，及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行刑。㈣沒收部分：
１、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度臺上字第662號判決意旨參照）。扣案之第一級毒品海洛因5包（合計驗餘淨重0.19公克），係屬第一級毒品，有法務部調查局濫用藥物實驗室100年8月1日調科壹字第10023017200號鑑定書1份（見偵一卷第152頁）可證。上開第一級毒品海洛因5包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定及上開說明，於最後一次即被告於100年6月15日所犯販賣第一級毒品罪刑項下，予以沒收銷燬之。又送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
２、扣案之包裝上開毒品之包裝袋5個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶、運輸所用之物，復經法務部調查局濫用藥物實驗室將上開包裝袋5個與毒品分別秤重，秤得上開毒品合計淨重0.19公克，驗餘淨重0.19公克，空包裝總重
1.60公克，有該實驗室鑑定書1紙可參（見偵一卷第152頁），自屬可與毒品析離（最高法院96年台上字第2569號判決意旨參照）。是扣案之包裝上開毒品之包裝袋5個，既為被告所有，並係被告為上開販賣第一級毒品海洛因所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及上開說明，於最後一次即被告於100年6月15日所犯販賣第一級毒品罪刑項下，宣告沒收。
３、行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院98年度台上字第7705號判決意旨參照），扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係被告所有，並供為上述販賣第一級毒品海洛因犯罪使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
４、按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，即本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）意旨參照）。被告就上開事實一㈠、㈡販賣第一級毒品海洛因所得500元、300元，共計800元，雖未經扣案，然係被告販賣海洛因之所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
５、被告於上揭時地所販售之第一級毒品海洛因，已交付予各買受人，且毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第
一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言，被告已售出之海洛因，自應於各買受人所犯之罪宣告沒收銷燬，不得於本案宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1223號判決意旨參照），併為說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李茂增到庭執行職務。
中華民國100年12月29日
刑事第二庭審判長法官李政庭
法官洪韻婷法官施盈志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月29日
書記官吳和卿附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。