裁判字號：臺灣臺東地方法院89年東簡字第185號民事判決
裁判日期：民國89年08月25日
臺灣臺東地方法院臺東簡易庭民事簡易判決八十九年度東簡字第一八五號
原告丙○○被告乙○○
甲○○右當事人間請求返還借款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣肆拾陸萬貳仟伍佰元及自民國八十七年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國八十六年十二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之一計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾伍萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）五十萬元及自民國八十七年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自八十六年十二月二十三日起至清償日止，按日以借款總額千分之一計算之違約金。另原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：被告於八十六年八月間持被告乙○○所有，坐落臺東縣○○鄉○○段第三
四九、三五二、九九○地號土地所有權狀三紙，由訴外人 黃亞萍 及 李月蟾 陪同向原告借款五十萬元，並願以前開三筆土地為原告設定抵押權。原告同意後，於同年九月二十六日出借五十萬元予被告，然先預扣三個月之利息三萬七千五百元，約定還款期限為同年十二月二十二日，逾期還款時，被告須按日給付原告五十萬元之千分之一之違約金，被告乙○○並簽發面額各為二十五萬元之本票三紙交原告以為憑據，前開三筆土地亦依約設定抵押權，詎還款期限屆至後，被告拒不清償，僅於八十七年四月四日、同年六月十九日各還一萬二千五百元之利息予原告，其餘債務迭經催討，皆無效果，爰依民法第四百七十八條前段及契約約定，訴請判決如訴之聲明。
三、證據：提出土地所有權狀及本票各三紙、書面證明、抵押權設定契約書及他項權利證明書、臺東區中小企業銀行活期儲蓄存款存摺、郵政存簿儲金儲金簿各一份（均為影本），並聲請訊問證人黃亞萍、 王金治 、李月蟾。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：被告雖曾向原告借款五十萬元，但均被訴外人黃亞萍取走，被告並未拿到錢，訴外人黃亞萍係受被告委任處理被告賣房子後清償債務之事項。
三、證據：請求訊問證人王金治。理由
一、原告起訴主張，被告於八十六年八月間持被告乙○○所有，坐落臺東縣○○鄉○○段第三四九、三五二、九九○地號土地所有權狀三紙，由訴外人黃亞萍及李月蟾陪同向原告借款五十萬元，並願以前開三筆土地為原告設定抵押權。原告同意後，於同年九月二十六日出借五十萬元予被告，然先預扣三個月之利息三萬七千五百元，約定還款期限為同年十二月二十二日，逾期還款時，被告須按日給付原告五十萬元之千分之一之違約金，被告乙○○並簽發面額各為二十五萬元之本票三紙交原告以為憑據，前開三筆土地亦依約設定抵押權，詎還款期限屆至後，被告拒不清償，僅於八十七年四月四日、同年六月十九日各還一萬二千五百元之利息予原告，此利息經計算結果，僅付至八十七年九月二十六日止，其餘債務迭經催討，皆無效果，爰依民法第四百七十八條前段及契約約定，訴請判決如訴之聲明等語。被告則以：被告雖曾向原告借款五十萬元，但均被受被告委任處理被告債務之訴外人黃亞萍取走，被告並未拿到錢，且縱有借款，亦僅借四十六萬二千五百元等語，資為抗辯。
二、原告主張被告向其借款五十萬元之事實，業據提出土地所有權狀及本票各三紙、書面證明、抵押權設定契約書及他項權利證明書、臺東區中小企業銀行活期儲蓄存款存摺各一份為證。被告固不否認有向原告借錢之事實，惟抗辯稱並未拿到錢，錢是由訴外人黃亞萍取走，且縱有借款，亦僅借四十六萬二千五百元等語。經查，證人李月蟾於本院八十九年七月二十八日言詞辯論時結證稱被告確有向原告借錢，惟實際金額並不清楚；另證人黃亞萍亦於同日言詞辯論時結證稱原告有借被告錢，所借之款項，扣除佣金、利息、代書費後被告僅交付三十六萬元予證人黃亞萍等語，參以被告亦自承證人黃亞萍係受被告委任處理被告債務之人，則被告將所借得之金錢交由證人黃亞萍，亦屬合理，是足認被告確已取得向原告所借之金錢，被告空言抗辯未拿到錢，委無足採。次查，原告雖主張借予被告五十萬元，惟自承已先預扣利息三萬七千五百元，參以原告所提出用以證明八十六年九月二十六日曾經自臺東區中小企業銀行提款交被告之存摺中記載，當日之提領金額確係四十六萬二千五百元，足認被告實際借得之金錢，應為四十六萬二千五百元而非五十萬元，是被告就此所為之抗辯，尚屬有據，堪信為真實。又原告主張被告曾於八十七年四月四日、同年六月十九日共還二萬五千元之利息予原告，若以借款四十六萬二千五百元計，則被告所還之二萬五千元僅能算清償利息至八十七年九月二十六日止，自同年月二十七日起之利息，被告則未給付之事實，業據提出郵政存簿儲金儲金簿，並為被告所不爭執（見本院八十九年八月十一日言詞辯論筆錄），則原告此部分之主張，亦堪信為真實。另原告主張兩造曾約定逾期還款時，被告應自逾期之日起按日給付原告借款總額千分之一之違約金，除據提出抵押權設定契約書乙份為證外，亦為被告所不爭執，同堪信為真實。原告又主張被告就本件債務須負連帶責任，惟未舉證以實其說，被告亦僅自承係「一起」向原告借錢（見本院八十九年七月十四日言詞辯論筆錄），則原告主張被告應負連帶責任之事實，即無足採。
三、按利息或其他報償，應於契約所定期限支付之；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百七十七條前段、第四百七十八條前段各有明文。又按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸，而利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同，最高法院八十七年度台上字第一六八二號、七十七年度台上字第一六四號判例意旨可資參照。本件原告借予被告之金錢預扣利息後僅有四十六萬二千五百元之事實，前已述及，揆諸首揭法律規定及判例意旨，原告所得請求之本金、利息、違約金當亦應以此金額為準，是原告在四十六萬二千五百元範圍內之請求，為有理由，逾此部分之請求，則無理由。再按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。本件兩造間並無明示由被告負連帶責任之約定，前亦述及，是原告請求被告應負連帶責任，揆諸前揭法律規定，為無理由。末按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。本件兩造約定被告逾期還款時，應自逾期之日起，按日給付原告借款總額千分之一之違約金，前有述及，本院認此約定之違約金已達年息百分之三十六點五之額度，尚嫌過高，應以年息百分之一計算之違約金為較適當，則原告所請求之違約金部分，在以年息百分之一計算之範圍內為有理由，逾此範圍之請求，則無理由。
四、從而，原告依民法消費借貸及契約約定之法律關係，請求被告給付原告四十六萬二千五百元及自八十七年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自八十六年十二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之一計算之違約金，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條前段、第八十五條第一項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年八月二十五日
臺灣臺東地方法院臺東簡易庭~B法官張震武右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年八月二十五日~B法院書記官李學華