臺灣雲林地方法院民事判決 107年度虎簡字第151號
原 告 廖家立
訴訟代理人 鍾江川
被 告 霖園企業股份有限公司
法定代理人 陳慶煌
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國107年
10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地，於民國七十
二年經雲林縣西螺地政事務所收件（字號：雲西二字第０００八
八０號），登記日期為民國七十二年四月二十五日，權利人為被
告，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣貳拾貳萬元，存續期間
自民國七十二年四月二十一日至民國七十四年十月二十日之抵押
權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解
散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算，以
董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人
時，不在此限。公司法第24條、第25條、第322條分別定有
明文。又公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法
人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公
司之人格始得歸於消滅（最高法院76年度台上字第1275號判
決意旨參照）；倘如清算人之職務實質上尚未終了，而先向
法院聲報清算程序終結，縱經法院准予備查，亦應認為清算
程序尚未終結，清算人於清算範圍內，仍有代表公司為訴訟
上及訴訟外一切行為之權。查被告霖園企業股份有限公司（
下稱霖園公司）前經經濟部以80年12月28日以經（80）商字
第128601號函准解散登記，依法應進行清算程序，於清算完
結後向法院呈報清算完結，始得認公司法人格消滅。本件原
告對被告起訴請求塗銷抵押權登記，並主張抵押債權不存在
，此乃屬清算人了結現務之職務範圍，是依上說明，臺灣臺
北地方法院雖於98年2月12日以北院隆民治81年度司字第17
號函准予備查清算完結，但系爭土地第一類登記謄本上既載
有霖園公司為抵押權人，則霖園公司實質上並未清算完結，
其法人格即應視為存續。又被告之清算人為陳慶煌，業經本
院調臺灣臺北地方法院81年度司字第17號卷宗審閱無訛，從
而，原告以霖園公司為被告，並以陳慶煌為法定代理人起訴
請求塗銷抵押權登記，於法並無不合。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為
判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號，面積
1,482平方公尺之土地（下稱系爭土地）為原告因分割繼承
而單獨所有，系爭土地於民國72年4月25日設定擔保本金最
高限額新臺幣（下同）220,000元抵押權予被告（下稱系爭
抵押權），存續期間自72年4月21日起至74年10月20日止，
因被告對於系爭抵押權迄今未實行抵押，債權已罹15年之消
滅時效，系爭抵押權於債權罹於時效後5年間不行使而消滅
，爰本於所有權之作用，提起本件訴訟，並聲明：如主文第
1項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述
。
三、本院之判斷：
㈠原告主張之事實，業據其提出系爭土地第一類謄本、臺灣臺
北地方法院公文、經濟部商業司公文、戶籍謄本等件在卷為
佐，而被告已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日
到庭爭執，亦未提出書狀為反對之陳述，依民事訴訟法第28
0條第3項準用同條第1項之規定，應視同自認，原告主張
自堪信為真實。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767
條第1項中段定有明文，又按以抵押權擔保之債權，其請求
權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年
間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；請求權，因15年間不
行使而消滅，民法第880條、第125條前段亦有明文。次按
最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，
如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，
該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍；修正之民法第
881條之15規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額
抵押權，亦適用之，此見民法第881條之15、民法物權編施
行法第17條規定甚明。至民法第880條「以抵押權擔保之債
權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成
後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」規定，因最
高限額抵押權於民法第881條之15已有特別規定，雖不在最
高限額抵押權準用普通抵押權規定之列，惟最高限額抵押權
確定後，性質已與普通抵押權同，若抵押權人不實行其抵押
權者，應仍有民法第880條規定之適用，先予指明。
㈢查系爭抵押權為最高限額抵押權，存續期間為72年4月21日
至74年10月20日，有土地登記謄本1份在卷可佐，是系爭抵
押權所擔保之債權，至遲於74年10月20日已然確定，雖原告
未能提出證據證明系爭抵押權所擔保之債權是否因清償而消
滅，惟不論該債務之清償期究竟為何日、該債權是否獲完足
清償，以被告最大範圍利益考量，縱使該債權尚未消滅，其
至遲於89年10月20日即已罹於15年之消滅時效，故被告最晚
應於該消滅時效完成後5年之除斥期間內（即94年10月20日
以前），實行系爭抵押權以保其債權，然被告並未實行，故
系爭抵押權業因時效完成而消滅乙節，洵堪認定。原告為系
爭土地之所有權人，有土地登記第一類謄本在卷可按，系爭
抵押權業因除斥期間之經過而消滅，而被告迄未予以塗銷，
依社會上一般交易習慣，系爭抵押權登記對於土地客觀交換
價值恆有負面影響，影響原告所有權之完整，自屬對其所有
權之妨害至明。從而，原告本於所有人之地位，訴請被告塗
銷如主文第1項所示之抵押權，為有理由，應予准許。
四、本件雖係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告
敗訴之判決，然命債務人為一定之意思表示之判決確定或其
他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定
或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行法第130條第
1項所明定，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思
表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。原告請求被
告塗銷系爭抵押權，係請求判命被告為塗銷抵押權之意思表
示，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389條第1項第3
款規定依職權宣告假執行之餘地，併予敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國107年11月23日
虎尾簡易庭法官洪儀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（臺灣雲林地方法
院虎尾簡易庭）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）
。
中華民國107年11月23日
書記官郭美儀