裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國107年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第24號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告游凱仁選任辯護人林威伯律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度少連偵字第272號、106年度偵字第20603號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月，扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包貳拾包（合計驗餘淨重壹佰貳拾玖點肆捌貳貳公克）、廠牌HTC行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹枚）均沒收。又共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年貳月，扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包貳包（合計驗餘淨重拾陸點玖肆肆捌公克）、廠牌IPHONE行動電話壹支（無門號SIM卡）均沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年捌月。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA）、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有，竟分別為下列犯行：
㈠與劉○○（民國00年00月生，行為時為12歲以上未滿18歲之
少年，真實姓名年籍詳卷，由臺灣臺北地方法院少年法庭另行審理，下稱劉○○）共同基於意圖營利販賣上開第三級毒品之犯意聯絡，先由甲○○於106年6月27日20時25分至同日21時30分許間之某時，在其位於新北市○○區○○路○○○○○號7樓之住處內，以其所有之廠牌HTC、門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，在通訊軟體微信（WECHAT）某群組內，以暱稱「矮冬瓜」留言「台北市松山區」、「優質大奶小姐不洗澡夠臭」、「台中最夯的藍蝙蝠」、「能吃.能睡.能跑.能跳」、「重點我們完全沒有藥味苦味」、「完完全全的梅子口味」、「想體驗台中的感覺歡迎詢問」、「因為老闆本人很懶只限自取」、「假如你是撿到錢沒地方花」、「歡迎私詢.價格美叮噹」等文字，暗示可與不特定買家洽談販售毒品事宜，適新北市政府警察局永和分局秀朗派出所員警 陳嘉宏 於106年6月27日21時30分許因執行網路巡邏而發現，於同日21時46分許以上開通訊軟體喬裝買家與甲○○聯繫，最後談妥以新臺幣（下同）11,000元之對價購買含有上開3種第三級毒品成分之咖啡包20包，交易地點為新北市○○區○○路○○○號全家便利商店前。嗣甲○○、劉○○攜帶含有上開3種第三級毒品成分之咖啡包20包（外包裝材質均為牛皮紙，上有紅色蟹老闆印章圖案，合計驗前淨重130.0484公克，驗餘淨重129.4822公克），搭乘由不知情之 蔡文碩 所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，於106年7月1日20時45分許到達上開約定地點，甲○○先下車向陳嘉宏收取價金11,000元，再由劉○○下車將上開毒品咖啡包20包交給陳嘉宏，陳嘉宏旋即表明警察身分，當場逮捕甲○○、劉○○，並扣得上開毒品咖啡包20包及甲○○所有之上述廠牌HTC行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1枚），甲○○、劉○○販賣第三級毒品之犯行因而未遂（取得之價金11,000元已交還陳嘉宏）。
㈡與王○○（00年0月生，行為時為12歲以上未滿18歲之少年
，真實姓名年籍詳卷，由臺灣士林地方法院少年法庭另行審理，下稱王○○）共同基於意圖營利販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺之犯意聯絡，先由甲○○於106年7月6日19時33分許，在臺北市信義區某處，以其女友所有之廠牌IPHONE（無門號SIM卡）行動電話作為聯絡工具，在通訊軟體微信俗稱「支援板」之群組內，以暱稱「沒回請來電」留言「還在找好（咖啡圖案、菸圖案各1個）嗎」、「好的優質佳麗漂亮24小時專業服務」、「可（吃麵圖案）可（睡覺圖案）可（鼻子圖案）」、「舒服、開心、不藍瘦不香菇」、「超有感可可熱飲」、「一分錢一分貨絕對值得」、「保證舒服有感覺不（槍圖案）物超所值」、「恕不賒帳（打叉圖案）2486不要來」、「需要請私我沒回請來電」等文字、圖案，暗示可與不特定買家洽談販售毒品事宜，適新北市政府警察局新莊分局明志派出所員警 葉憲龍 於同日因執行網路巡邏而發現，旋以上開通訊軟體喬裝買家與甲○○聯繫，談妥以1,100元之對價購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包2包，交易地點為新北市○○區○○街○○號附近。嗣甲○○、王○○攜帶由王○○提供、含有上開
2種第三級毒品成分之咖啡包2包（均為玫瑰金色外包裝，上有Earthquake字樣及火山爆發圖案，合計驗前淨重17.445
5公克，驗餘淨重16.9448公克）一同前往上開約定地點，於同日21時50分許到達約定地點欲進行交易時，經喬裝買家之葉憲龍確認賣家身分、交易內容及取得上開毒品咖啡包2包後，旋即表明警察身分，當場逮捕甲○○，並扣得上開毒品咖啡包2包及甲○○持用之上述廠牌IPHONE行動電話1支（無門號SIM卡），王○○則趁隙逃逸，甲○○、王○○販賣第三級毒品之犯行因而未遂。
二、案經新北市政府警察局永和分局、新莊分局分別移送臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決認定犯罪事實所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告甲○○及辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第12
0頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證
人劉○○於警詢時及證人蔡文碩於警詢、偵訊時證述之情節相符，證人王○○亦於警詢時證稱：我曾於106年7月6日與被告一同搭車前往新北市○○區○○街○○號，到達後被告與警方佯裝之買家確認身分後，被告叫我去汽車裡取出咖啡包2包隨意放在附近機車上，警方突然表明身分逮捕被告等語（見新北地檢署106年度偵字第20603號偵查卷〈下稱偵二卷〉第113-115頁），並有上開毒品咖啡包共22包、廠牌
HTC行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1枚）、廠牌IPHONE行動電話1支（無門號SIM卡）扣案可稽，復有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份（受執行人分別為甲○○、劉○○）、員警陳嘉宏職務報告、陳嘉宏與被告談話之微信譯文表各1份、事實欄一、㈠部分之扣案毒品咖啡包、廠牌HTC行動電話照片及被告微信帳號詳細資料畫面、在微信群組留言畫面、與警方接洽畫面等照片共21張、臺北榮民總醫院106年8月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、員警葉憲龍職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、事實欄一、㈡部分之被告微信帳號詳細資料畫面、在微信群組留言畫面、微信帳號個人資訊畫面等照片及扣案毒品咖啡包照片共7張、臺北榮民總醫院106年8月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份（見新北地檢署106年度少連偵字第272號偵查卷〈下稱偵一卷〉第41-45頁、第119-127頁、第67-95頁、第181頁、偵二卷第15-16頁、第23-25頁、第37-45頁、第89頁）在卷可憑。
㈡再查，關於事實欄一、㈠部分，被告係以9,000元之價格購
入扣案毒品咖啡包20包，再以11,000元之價格出售，此據被告於警詢時供述明確（見偵一卷第14-15頁），顯見被告可從中賺取差價2,000元，其有營利之意圖甚明。另關於事實欄一、㈡部分，因販賣含有第三級毒品成分之咖啡包係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告智識能力正常，亦曾有工作經驗（此據被告於本院審理時供述在卷，見本院卷第123頁），為有社會歷練經驗之人，對上情自不得諉為不知，其係在網路上出售上開毒品咖啡包予毫無交情之不特定人，以目前毒品危害防制條例對於販賣第三級毒品罪所科處之重刑（處7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金）而言，若非有利可圖，被告豈會甘冒重刑之處罰，而從事本件販毒之行為，足見其就此部分販賣毒品咖啡包之犯行，主觀上應具有營利之意圖無疑。是以，被告自白核與事實相符，本件事證明確，其2次販賣第三級毒品未遂之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠查被告基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，在網路上（微
信群組內）留言對外出售上開含有第三級毒品之咖啡包，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易地點，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購買毒品之真意，故本件2次毒品交易均未完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自均仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。就事實欄一、㈠部分犯行，被告與劉○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；就事實欄一、㈡部分犯行，被告與王○○間有犯意聯絡及行為分擔，亦均為共同正犯。被告上開2次意圖營利而著手販賣第三級毒品之行為，雖均同時構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此與其販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第三級毒品部分，均不另論罪。被告所犯上開2次販賣第三級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告係00年0月
0日出生，有其個人戶籍資料查詢結果（見本院卷第63頁）附卷可佐，其為上開2次販賣第三級毒品未遂犯行時均未滿20歲，非成年人，雖與少年劉○○或王○○共同實施犯罪，仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」之規定加重其刑，併予敘明。
㈡上開2次犯行，被告均已著手於販賣第三級毒品犯行之實行
而不遂，為未遂犯，爰分別依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告就該2次犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且就事實欄一、㈠部分應依刑法第70條規定遞減之。另關於事實欄一、㈡部分，被告為警查獲後，在警方尚不知王○○真實身分，亦不知扣案之毒品咖啡包來源為王○○時，即向警方供出該次毒品來源為王○○，並提供追查王○○真實身分之線索，警方因而查獲王○○並移送本院少年法庭審理（嗣經本院少年法庭移送臺灣士林地方法院少年法庭審理），此有新北市政府警察局新莊分局106年11月27日新北警莊刑字第1063485373號函暨所附王○○少年事件移送書、王○○警詢筆錄、本院107年2月27日公務電話紀錄表、王○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（見偵二卷第105-117頁、本院卷第103頁、第137-138頁）在卷可考，被告該部分犯行應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之，且先依較少之數減輕之。
㈢辯護人雖為被告利益主張：本件被告並無販毒前科，行為時
甫滿18歲，年輕識淺，因學歷僅國中肄業，找尋工作屢受挫折，迫於經濟來源短缺情況下，一時失慮誤入歧途，犯後已坦承犯行面對責任，又本案係屬未遂，對個人及社會尚未發生實害，販賣之毒品數量及利益甚微，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，與刑責相較顯然不成比例，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告為貪圖不法利益，竟漠視法令規定，在網路上對不特定人販售含有第三級毒品成分之咖啡包，對他人身心健康及社會治安危害非輕，且被告於短時間內即已販賣第三級毒品2次，復均與未滿18歲之少年共同為之，僅係因遇到員警喬裝買家始未能販賣既遂，情節實非輕微，再參以被告本件2次犯行已依前述規定遞減其刑，減輕其刑後係分別得處有期徒刑1年9月以上（事實欄一、㈠部分）、7月以上（事實欄一、㈡部分）之刑度（依刑法第66條規定，刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項各得減輕其刑至2分之1，毒品危害防制條例第17條第1項得減至3分之2），與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，尚有未合，並不足採。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，短時間
內2度著手販賣含有上開第三級毒品成分之咖啡包予他人，危害他人身心健康，並對社會治安造成潛在之危害，行為實有不當，惟念被告犯後已坦承犯行，於事實欄一、㈡部分並配合警方查緝毒品來源，態度尚可，兼衡其智識程度、家庭與經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、欲販賣之毒品咖啡包數量多寡等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠事實欄一、㈠部分扣案之含有4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲
基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包20包（外包裝材質均為牛皮紙，上有紅色蟹老闆印章圖案，合計驗前淨重130.0484公克，驗餘淨重129.4822公克），及事實欄一、㈡部分扣案之含有4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包2包（均為玫瑰金色外包裝，上有Earthquake字樣及火山爆發圖案，合計驗前淨重17.4455公克，驗餘淨重16.9448公克），均係本件被告販賣之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案之廠牌HTC、門號0000000000號行動電話1支（含該門
號SIM卡1枚），及廠牌IPHONE行動電話1支（無門號SIM卡），分別係供被告犯事實欄一、㈠及㈡所示2罪所用之物，已如前述，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。
㈢至警方於事實欄一、㈠所示時、地查獲（逮捕）被告時，固
一併扣得案外人蔡文碩使用之廠牌IPHONE行動電話1支（含門號SIM卡1枚）、共同正犯劉○○使用之廠牌三星行動電話1支（無門號SIM卡），惟蔡文碩、劉○○均陳稱自己所使用之行動電話與本案無關，公訴人亦未提出證據證明該2支行動電話與被告本件2次販賣第三級毒品未遂之犯行有關，該2支行動電話爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官楊雅婷到庭執行職務。
中華民國107年3月31日
刑事第九庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟法官楊筑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宥伶中華民國107年3月31日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。