裁判字號：最高法院96年台上字第4161號刑事判決
裁判日期：民國96年08月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四一六一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月九日第二審判決（九十六年度上訴字第一三七一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一六八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：毒品危害防制條例之施用第一級毒品罪構成要件，依社會通念於客觀上原即具有反覆、延續實行性，僅應受一次之刑法評價而論以包括一罪之集合犯，故本件上訴人施用海洛因之犯行，與其嗣後又陸續施用海洛因，於民國九十六年一月十九日遭警查獲，而經台灣板橋地方法院檢察署以九十六年度毒偵字第三０八四號起訴書提起公訴之犯行，有集合犯之關係，原審對上訴人該嗣於九十六年一月十九日被警查獲之施用海洛因犯行，未併予審判，自屬違背法令云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯，量處有期徒刑一年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項；主觀上，則視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，俾與立法意旨相契合。依原判決事實欄所載，本件上訴人係於九十五年七月底某日，在其位於台北市○○區○○○路○○號五樓之住處，以海洛因加入香菸內吸食之方式，施用海洛因一次，嗣於同年八月一日下午四時四十分許為警查獲，始未再施用等情；而上訴人於九十六年一月十九日十七時許在其上開住處內，以同上方式施用海洛因一次，於同日二十三時許為警查獲，雖亦有台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十六年度毒偵字第三０八四號起訴書影本在卷可稽，但上訴人前開二次施用海洛因犯行，前後相距已近六個月，顯非基於其主觀上之一個犯意反覆而為之，客觀上亦難認其係在密切接近之一定時間所為，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認上訴人前開二次施用海洛因犯行彼此間，具有集合犯之一罪性質，原判決因認無從將上訴人於本件查獲後之前揭施用海洛因犯行併予審理，於法核無違誤。上訴意旨徒以其前後二次施用第一級毒品犯行，應屬集合犯，據以指摘原判決未併予審判為違背法令，係以自己主觀片面意見，重為事實上之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年八月二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月七日
Ｋ