裁判字號：臺灣雲林地方法院104年訴字第132號民事判決
裁判日期：民國104年06月18日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣雲林地方法院民事判決104年度訴字第132號原告林員訴訟代理人 劉志卿 律師
柳柏帆 律師被告 盧振榮 訴訟代理人 陳信村 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國104年
6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）原屬原告及其他共有人自被繼承人 陳木獅 繼承而來之遺產，因被繼承人陳木獅於民國53年7月26日死亡，遺有如原告起訴狀附表１所示之18筆土地，歷經五代繼承、代位繼承、在轉繼承後，目前全部繼承人及各繼承人之應繼份，即如原告起訴狀附表２之繼承系統表及法定應繼分，因原告曾經委託代書辦理全體繼承人之繼承登記，故系爭土地在登記為被告所有前，係屬全體繼承人公同共有。
㈡、原告前於103年6月12日收受其他繼承人委託之訴外人 林國華 寄發之存證信函，表示將依土地法第34條之1規定，出售系爭土地予被告，並詢問原告是否主張優先承買，惟原告認為系爭土地係屬遺產之一部分，倘主張優先承買，將造成遺產分割之困難及紛擾，故於103年10月1日起訴請求分割遺產擬先分割遺產後，分得各筆土地之繼承人再自行處分，詎被告竟趁上開遺產分割訴訟進行中，辦理所有權移轉登記，致該遺產分割案件無從進行。
㈢、按土地法第34條之1第1項所稱之處分，不包括分割行為在內，不得以共有人中一人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾三分之二，即可不經他共有人全體之同意，而得任意分割共有物。（最高法院74年度臺上字第2561號判例意旨參照）又按，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。繼承人得隨時請求分割遺產，民法第151條、第1164條前段定有明文。是繼承人欲終止其間之公同共有關係，惟有以分割遺產之方式為之。至最高法院19年度上字第7357號判例所謂公同共有關係得由公同共有人中之一人或數人向其他公同共有人表示終止公同共有關係之意思表示，係就民法第829條所定不得請求分割公同共有物之公同共有關係所為之詮釋，與遺產得隨時請求分割者，自屬有間，尚無民法第829條規定適用之餘地。自無上開判例之適用。終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上遺屬分割遺產方法之一，而共有物之分割並無土地法第34條之1第1項之適用（最高法院74年度臺上字第2561號判例參照）。故欲將遺產之公同共有關係變更（即分割）為分別共有關係，依民法第828條第2項規定，應經全體共有人同意始得為之（最高法院82年度臺上字第748號判例要旨參照），臺灣高等法院暨所屬法院85年度法律座談會之結論一同此見解。
㈣、依上述法律見解，系爭土地既屬於原告及其他繼承人公同共有之遺產之一部分，僅能以分割遺產之方式處分，其他繼承人尚不得以應有部分已逾三分之二為由，依土地法第34條之
1第1項之規定，逕行出售予第三人。況且，在另案遺產分割案件中，原告確有主張曾經支付本件遺產登記之費用總計新臺幣2,528,500元，需由遺產中支付，亦即，本件各繼承人應繼分可以分得之特定遺產之應有部分為何，尚有未明，如許部分繼承人依土地法第34條之1第5項、第1項規定將系爭土地之遺產依應繼分轉換為應有部分，其同意處分之共有人，若有前述應自應繼分中扣除之項目，其獲得之應有部分較諸依法分割遺產所得者為多，即有違民法就遺產分割之計算所設之特別規定，應無土地法第34條之1規定適用之餘地。
㈤、綜上，被告與部分繼承人所訂之買賣契約，既未經全體繼承人同意，依民法第819條第2項之規定，對於其他共有人不生效力，原告自得請求被告將系爭土地於103年12月1日經雲林縣斗六地政事務所以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為原告及全體共有人所有。
㈥、並聲明：被告應將系爭土地於103年12月1日經雲林縣斗六地政事務所以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為原全體共有人所有。
㈦、對被告抗辯所為之陳述：
１、應繼分與應有部分，二者之概念不同。應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例；而應有部分乃各共有人對於該所有權在分量上應享有之部分。各繼承人於遺產分割前，尚不得按其應繼分之比例行使權利。矧分割遺產時，非必完全按照繼承人之應繼分分割，尚有民法第1172、1173條規定之扣除項目，如許部分繼承人將其應繼分轉換為應有部分，其獲得之應有部分恐較諸依法分割遺產所得者為多，或較少，有違民法就遺產分割之計算所設特別規定；上揭法律見解迭據最高法院闡釋在案（最高法院82年度臺上字第748號、100年度臺上字第1439號判決意旨參照）。
２、是以繼承人在分割遺產之前，對於全部遺產雖為「公同共有」，但尚需經由「遺產分割」之動作，始能取得定之應有部分或特定之某筆遺產。易言之，土地法第34條之1第5項規定僅係針對「土地」之公同共有為規範，但遺產之種類除土地以外，尚有其他種類之財產權，若許部分繼承人依土地法第34條之1第5項規定以多數決處分遺產中之土地，等同於強迫不同意處分之繼承人被迫接受部分遺產以「變價分割」之方式分割，形同「遺產分割」之結果。
３、又「終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為之」；共有物之分割，性質上為處分行為，土地法第34條之1第1項所稱之處分，不包括分割行為在內，不得以共有人中一人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾三分之二，即可不經他共有人全體之同意，而得任意分割共有物（最高法院74年度臺上字第2561號判例意旨參照）；故欲將遺產之公同共有關係變更（即分割）為分別共有關係，依民法第828條第2項規定，應經全體共有人同意始得為之，固不殆言（最高法院82年度臺上字第748號、100年度臺上字第1439號判決意旨參照），則舉重以明輕，若係將遺產中之個別遺產（即土地）依土地法第34條之1第5項之規定以多數決處分出賣，即「終止遺產之公同共有關係」，當然亦屬分割共有物（分割遺產）之性質，揆諸上揭最高法院判例意旨，自亦不應准許。是以土地法第34條之1第5項關於多數決處分之規定，應排除因繼承遺產而公同共有之適用。
４、倘認土地法第34條之1第5項關於多數決原則之規定，仍得適用於因繼承遺產而公同共有土地之情形，惟多數決所處分之對象，亦應為遺產之全部，而不得僅就部分遺產為處分。蓋遺產分割，係以遺產為一體，整個的分割，而非以遺產中個別財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個別財產公同共有關係之消滅。亦即，不能以遺產中之個別財產為分割之對象，迭據最高法院判決產示甚明（最高法院84年度臺上字第2410號、88年度臺上字第2837號、95年度臺上字第1637號判決要旨參照）。查，系爭土地原係原告及其他繼承人繼承自被繼承人陳木獅遺產之18筆土地之一，倘若許可部分繼承人以多數決處分部分遺產，而仍留有其他遺產未處分，無疑並未消滅「全部遺產」之公同共有關係，此與上述不得僅就部分遺產為處分或分割之原則相違，自不在准許之內。
５、關於大法官會議釋字第562號解釋理由書之內容，係針對消滅公同共有關係之全部所為之解釋，非謂僅消滅遺產中部分之公同共有關係，亦得准許。
三、被告則以：
㈠、系爭土地為原告之被繼承人陳木獅之遺產，已由繼承人即如原告提出之繼承人辦妥為公同共有，被告是依土地法之規定，向有二分之一以上之公同共有人購買系爭土地，並經雲林縣斗六地政事務所審查合於規定辦理移轉登記在案。
㈡、系爭土地原係公同共有土地，依土地法第34條之1第5項規定公同共有準用，所以被告依照該項規定買受系爭土地應有土地法第34條之1之適用。
㈢、並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
㈠、系爭土地原係被繼承人陳木獅遺產之一，而其繼承人已辦理繼承登記為公同共有。
㈡、系爭土地係經繼承人過半數及其應繼分合計過半數同意出賣予被告，並經雲林縣斗六地政事務所依土地法第34條之1規定，登記為被告所有。
四、茲兩造之爭執事項為：系爭土地依土地法第34條之1的規定出賣是否有效？原告本件之請求有無理由？茲論述如下：
㈠、按公同共有物之處分，及其他之權利行使，依民法第828條第3項規定，固應得公同共有人全體之同意。惟依土地法第34條之1第1項規定，共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。同條第5項規定，此項規定於公同共有準用之。是關於公同共有土地之處分，土地法第34條之1第1項、第5項既有特別規定，自應優先適用土地法之規定，不再適用民法第828條第3項之規定。復按土地法第34條之1第4項規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。此項規定僅有債權效力，他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。
㈡、系爭土地原係被繼承人陳木獅遺產之一，而其繼承人已辦理繼承登記為公同共有，為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本在卷可稽（本院卷一第55至71頁）。又系爭土地係經繼承人過半數及其應繼分合計過半數同意出賣予被告，有雲林縣斗六地政事務所104年4月1日斗地一字第1040002317號函暨檢附之土地登記申請書、切結書及買賣所有權移轉契約書等資料在卷可憑（參見本院卷二），復為兩造所不爭執，即已符合土地法第34條之1第1項、第5項規定，而無民法第828條第3項規定之適用。且上開公同共有人於出賣系爭土地後，委任林國華將買賣價格及條件以郵局存證信函通知原告優先承買，有原告所提出斗六西平路郵局第606號存證信函在卷可查（本院卷第16至19頁），惟原告自承其並未主張優先承買，則依上開說明，系爭土地買賣契約自為有效。被告已合法受讓系爭土地，堪以認定。
㈢、原告固主張應繼分與應有部分，二者之概念不同，各繼承人於遺產分割前，尚不得按其應繼分之比例行使權利且終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為之，若係將遺產中個別遺產（即土地）依土地法第34條之1第5項之規定以多數決處分出賣，即終止遺產之公同共有關係，當屬分割遺產之性質，故土地法第34條之1第1項、第5項多數決處分之規定，應排除因繼承遺產而公同共有之適用云云。然查：
１、系爭土地在被繼承人陳木獅死亡後，其繼承人已辦理繼承登記為公同共有人，已如上述，雖無所謂之應有部分，然在準用土地法第34條之1第1項計算應有部分數額時，依土地法第34條之1執行要點第6點第1、2項之規定「本法條第一項所稱共有人過半數及其應有部分合計過半數，指共有人數及應有部分合計均超過半數；應有部分合計逾三分之二，指應有部分逾三分之二者，共有人數可以不計。共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準。但共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算；前項共有人數及應有部分之計算，於公同共有土地或建物者，指共有人數及其潛在應有部分合計均過半數。但潛在應有部分合計逾三分之二者，其共有人數不予計算。各共有人之潛在應有部分，依其成立公同關係之法律規定、習慣或法律行為定之；未有規定者，其比率視為不明，推定為均等。」，得以公同共有人之潛在應有部分代之，亦即得以應繼分代之，則原告辯稱應繼分與應有部分，二者概念不同，各繼承人於遺產分割前，尚不得按其應繼分之比例行使權利，故土地法第34條之1第1項、第5項多數決處分之規定，應排除因繼承遺產而公同共有之適用，委不足採。
２、系爭土地係經繼承人過半數及其應繼分合計過半數同意出賣予被告，為兩造所不爭執，而公同共有人讓與（出賣）公同共有之潛在應有部分，係消滅該潛在應有部分之公同共有關係，與公同共有人將公同共有變更登記為分別共有，係公同共有人間調整共有物內部之法律關係不同，則原告辯稱若係將遺產中個別遺產（即土地）依土地法第34條之1第5項之規定以多數決處分出賣，即終止遺產之公同共有關係，當屬分割遺產之性質，故土地法第34條之1第1項、第5項多數決處分之規定，應排除因繼承遺產而公同共有之適用，顯有所誤認。
㈣、原告雖又辯稱土地法第34條之1第1項、第5項多數決處分之對象，應為遺產之全部，而不得僅就部分遺產為處分云云。惟系爭土地依土地法第34條之1之規定出賣予被告乃買賣行為，並非分割遺產之行為，況土地法第34條之1之立法目的乃為解決共有不動產之糾紛，促進土地利用，便利地籍管理及稅捐課徵，與遺產分割之目的顯然不同，則土地法第34條之1多數決之對象，自不受應以遺產全部之限制，則原告上開所辯，並不可採。
㈤、從而，上訴人依民法第828條、第821條規定，訴請被告塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並回復登記為全體共有人所有，為無理由，不應准許，
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年6月18日
民事第三庭法官吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月18日
書記官楊麗雪