裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第375號刑事判決
裁判日期：民國107年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第375號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳登家選任辯護人喬政翔律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第219號，中華民國106年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第32540號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳登家明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年10月27日9時53分許（起訴書誤載105年10月28日9時56分許），以所持用之TaiwanMobileAmazingX3型行動電話及所持用行動電話門號0000000000號租用之無線上網服務連結網際網路，以暱稱「 吳小嘎 」（下稱「吳小嘎」）加入社交通訊軟體「遇見」（下稱「遇見」軟體）內之「 台北 開飯聚樂部」聊天群組，並在個人資料內刊載暗示其有施用毒品習性之「本人有在呼呼執著」內容，復在上開不特定多數人可共見聞之「台北開飯聚樂部」聊天群組內刊載暗示可與其從事毒品交易之「這裡有沒有人有需要的」內容。嗣經新北市政府警察局永和分局得和派出所員警 陳彥名 執行網路巡邏時查悉上情，陳彥名遂以暱稱「兔兔的態度」加入上開「台北開飯聚樂部」聊天群組，並向吳登家洽詢交易毒品詳情，經吳登家主動要求改以社交通訊軟體「微信」（下稱「微信」軟體）聯繫後，乃議定以新臺幣（下同）7,000元之代價，向吳登家購買4公克之甲基安非他命，並進而約定於同年月29日23時許，在新北市○○區○○路○○○號之麥當勞餐廳會晤交易。嗣吳登家隨即攜帶甲基安非他命1包（毛重4.0040公克，驗餘淨重3.5838公克）前往與陳彥名會晤交易，因而當場為警查獲而未遂，並扣得上開甲基安非他命1包及吳登家所持用之上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審及本院中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力(最高法院98年台上字第7699號、99年台上字第5645號判決意旨參照)。經查，本案證人即查獲員警陳彥名於原審證稱：伊於105年10月執行網路巡邏，在進入「遇見」軟體後，有很多聊天群組，伊選擇進入「台北開飯聚樂部」，看到「吳小嘎」在聊天群組po訊息「這裡有沒有人需要的」，及「以北縣市優先，其他縣市也是可以」，伊點入「吳小嘎」之簽名檔，看到上面寫「本人有在呼呼執著」等字，這是伊與他交談之前看到的；接著伊就私密他，先在「遇見」軟體發言，問他「有糖和咖啡嗎？」，依辦案的經驗，「糖」是指安非他命，「咖啡」是指混合性毒品，他回覆「有啊，我要找找」，伊再問他「我需要怎麼算？」，他要伊使用「微信」軟體，伊就使用「微信」軟體繼續跟他聊，並詢問價格，約他出來，伊跟他約出來之前，達成以安非他命4公克7,000元之交易；伊執行網路巡邏經驗，「開飯聚樂部」一般的「飯」是指大麻，伊看到聊天群組的名稱，就懷疑進行毒品交易；「呼呼」是指吸食安非他命的動作，「執著」是指安非他命等語屬實（原審卷第99頁至第100頁）。參以卷附「遇見」軟體之聊天群組名稱為「台北開飯聚樂部」，「吳小嘎」之個人資料分別載有「本人有在呼呼執著…」、「平常就跟朋友聚在一起呼呼執著執著有時也喜歡當當傻傻的瘋瘋癲癲或是上遇見交流成人愛做的事情約約交流交流或是認識新的不論是否有同好只要您不嫌棄呀」等語，並依序在該聊天群組登載「我是剛剛加入的新人，向各位大神問好」、「這裡有沒有人有需要的」、「以北部縣市優先其他縣市也是可以」等語；陳彥名使用「遇見」軟體與「吳小嘎」交談，陳彥名詢以「有糖和咖啡嗎？」等語，「吳小嘎」答：「有啊」、「我要找找」，陳彥名復稱「我要，怎算」，「吳小嘎」則答「你有衛信嗎？」、「加我微信」、「app808216」等語；陳彥名使用「微信」軟體與「吳小嘎」交談，陳彥名詢以「煙和咖啡怎算」、「昨天你說4個糖果是多少，有優惠」、「你到底有沒有糖」等語，「吳小嘎」分別答稱「我說一個人工資是兩千對吧」、「你不是後面說叫我先排3個工人給妳」、「啊我說那這樣你不如拿四個」、「你拿四個我算你七千」、「有」等語，有上揭「遇見」軟體之「台北開飯聚樂部」聊天群組、「微信」軟體之「吳小嘎」網頁、對話記錄翻拍照片在卷可按（偵卷第28頁至第32頁）。且被告於警詢供稱：「台北開飯聚樂部」群組中，「吳小嘎」所張貼「這裡有沒有人有需要的」、「這裡有沒有人有需要的以北縣市優先其他縣市也是可以」等訊息，是伊所為，「吳小嘎」為伊本人使用；該聊天中「糖」就是第二級毒品安非他命；伊所發送「你有衛信嗎」、「加我微信」、「app808216」等訊息，是指有需要糖（即安非他命）加伊微信的意思；在「微信」軟體之訊息「我說一個人工資是兩千對吧」、「你拿四個我算你七千」等內容，其中1個工人就是1公克安非他命（含袋）2,000元，4公克安非他命（含袋）7,000元等語明確（偵卷第7頁反面至第8頁反面）；及於偵查供稱：伊是在「台北開飯聚樂部」聊天群組找到人要跟伊買毒品，有人主動跟伊聯絡，就是今天抓伊的警察，伊是「吳小嘎」，簽名檔寫「呼呼執著」的意思就是有在施用安非他命，有在施用的人就知道伊在施用安非他命，警察主動問伊煙、咖啡怎麼算，伊才回他，伊原本在聊天室聊天，後來改用「微信」軟體聊天，伊從10月27日開始聊，等到10月29日才達成交易，約定昨天○○○區○○路麥當勞交易，達成交易是7,000元買4顆安非他命，就是4克等語屬實（偵卷第38頁）。據上可知證人陳彥名之證述、被告於警詢及偵查之供述、上揭「吳小嘎」於「遇見」、「微信」軟體之訊息，互核相符，足見被告與員警聯繫前原即有販賣毒品之犯罪故意，員警係於網路巡邏過程中，發現被告疑似有販賣交易毒品嫌疑，乃上線與其交談對話，於確認其確有交易毒品之意後，即相約見面交易毒品之偵查方式，順利查獲逮捕被告，難認被告係因本案警方之引誘、設計或構陷，方因而萌生販毒之犯意。揆諸前揭判決意旨說明，足認員警陳彥名依上開偵查技巧查獲被告，核屬刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，員警蒐集而取得本案被告之犯罪證據資料，自有證據能力。被告及辯護人雖於本院審理中為認罪的答辯而未就此部分再予爭執，惟渠等於原審及本院準備程序初始，就本案員警陳彥名之偵查方式究屬「陷害教唆」亦或「誘捕偵查之釣魚」仍有爭執，故予說明如上。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下述所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均同意做為證據（本院卷第132至134、170至174頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實業據被告迭於警詢、偵訊及原審準備程序、本
院準備程序及審理自白不諱(偵卷第8頁反面至第9頁、第38頁，原審卷一第75頁至第76頁，本院卷第130頁至第131頁、第134頁至第135頁、第175頁），並經證人即員警陳彥名業於原審證述屬實（原審卷一第99頁），復有「遇見」軟體之「台北開飯聚樂部」聊天群組、「微信」軟體之「吳小嘎」網頁、對話記錄翻拍照片（偵卷第28頁至第33頁）在卷可憑，另有甲基安非他命1包扣案、自願受搜索同意書、新北市政府警察局永和分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片（偵卷第14頁至第17頁、第33頁至第34頁）附卷可稽。又上述扣案白色結晶塊1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（毛重為4.0040公克，淨重3.5840公克，取樣0.0002公克，餘淨重3.5838公克），有該醫務中心105年12月9日航藥鑑字第10511249號毒品鑑定書1紙（偵卷第50頁）存卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，可堪採信。
㈡查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難察得實情。販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。經查，本件被告於警詢供稱：本案所遭查扣之毒品來自綽號「 葉子 」之人（下稱「葉子」），伊與「葉子」並未有分工，伊與警方喬裝之買家連絡後，用「微信」軟體連絡「葉子」，「葉子」說要開車帶伊一起過來永和，順便拿這次販賣的錢，在車內，「葉子」說交易後的7,000元，他會拿走4,000元，並分伊3,000元做為生活費等語（偵卷第9頁反面）；復於偵訊供稱：本案毒品是伊於105年10月29日晚間跟「葉子」以4,000元購買，伊從中獲利是跟「葉子」買進的價格比較低，賣出的價格比較高，中間的價差等語（偵卷第38頁），顯見被告係以「價差」謀取利潤方式而有營利之意圖無疑。是以，被告販賣第二級毒品甲基安非他命，收取對價，從中賺取價差以牟利，其有營利之意圖及事實，自屬灼然。
㈢綜上說明，本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販
允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣毒品未遂罪(最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照)。
查本案員警陳彥名向被告偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告既有販賣甲基安非他命之故意，且依約攜帶甲基安非他命前往交付交易，即已著手實施販毒之行為，惟員警陳彥名並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與員警陳彥名就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，被告應僅成立販賣毒品未遂罪。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之
販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑不以始終承認為必要。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之(最高法院99年度台上字第7665號、100年度台上字第698號判決意旨可資參照)。又所謂自白，須就自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意(最高法院104年度台上字第94號判決意旨參照)。
經查，被告於偵訊供稱：「（問：是否坦承販賣第二級毒品？）我承認，只是沒有交易完成。」等語明確（偵卷第39頁）；嗣於原審準備程序時供稱：「（問：對於檢察官所陳述之起訴事實是否認罪？）承認有檢察官所起訴之法條及犯罪事實。」（原審卷一第72頁）；復於本院供稱：我承認我有販賣第二級毒品未遂罪，原審認定的事實都正確，我都坦承，105年10月27日9時53分許，我以扣案的手機及門號登入「台北開飯聚樂部」，我刊登「本人有在呼呼執著」等內容正確，隨後有一個暱稱「兔兔的態度」的人登入群組後，表示要以7,000元的代價跟我買4公克的甲基安非他命，我們約在新北市○○區○○路○○○號之麥當勞餐廳，之後我就被警方逮捕等語屬實(本院卷第130頁至第131頁、第175頁)。是被告所為販賣第二級毒品未遂之犯行，業於偵訊、原審準備程序及本院審理中自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定減輕其刑。
㈣又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100年度台非字第356號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵訊中曾供述毒品上游為「葉子」之人，有被告警詢及偵訊筆錄在卷可查（偵卷第9頁反面、第38頁）。又新北市政府警察局永和分局經被告指認提供而查獲毒品之上游為 陳耀東 ，並移送臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢）偵辦，嗣經士林地檢檢察官偵查後，認陳耀東於105年10月29日23時46分許，在其車輛上無償轉讓甲基安非他命予被告，並載被告至新北市○○區○○路○○○號，與佯裝買家之員警交易，涉有違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，以105年度偵字第16701號起訴書將陳耀東提起公訴，現於臺灣士林地方法院以106年度訴字第235號審理通緝中，此有永和分局106年4月20日新北警永刑字第1063426617號函暨函附相片影像資料查詢結果、指認犯罪嫌疑人紀錄表、第0000000000號刑事案件移送書（原審卷一第35頁至第36頁、第39頁至第40頁、第43頁）、士林地檢105年度偵字第16701號起訴書(本院卷第158頁至第162頁)、本院之陳耀東前案紀錄表及通緝記錄表等在卷可憑。足證員警係因被告供出毒品來源為陳耀東，進而對陳耀東發動偵查，並因而查獲本案毒品之來源係陳耀東轉讓予被告，復將陳耀東移送檢察署偵查，嗣經檢察官對陳耀東提起公訴，揆諸前揭判決意旨說明，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定相符，爰依該規定減輕其刑，並依法再遞減其刑。
㈤被告販賣第二級毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之實
行，惟因佯裝購毒者之警方自始即不具購買毒品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並再遞減輕之。
㈥辯護人另請求依刑法第59條規定再予酌減被告之刑。惟按刑
法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查販賣第二級毒品罪之法定刑，本無從與販賣第一級毒品罪相提並論，且被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，業經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕其刑後，並無情輕法重之憾，爰不再依刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。
三、上訴駁回之理由㈠原審詳予審理後，認被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、
第2項之販賣第二級毒品未遂罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，竟仍著手販賣以圖牟取不法利益，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，實有不該，並參酌其素行、教育程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、所欲販賣本件毒品之數量、未實際獲取價金，以及犯後曾坦承犯行復為否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。並就沒收部分，說明扣案之甲基安非他命1包，為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，連同無法析離、應視為毒品之一部之包裝袋1只，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；扣案被告所有之TaiwanMobileAmazingX3型行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告用以供本件販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告吳登家雖於警詢時及偵查中坦承
確有販賣第二級毒品安非他命未遂之事實，於106年6月5日原審準備程序亦曾泛稱承認有檢察官所起訴之法條及犯罪事實，然未就犯罪事實之相關細節為陳述，且旋由辯護人主張係遭警察陷害教唆，嗣於原審審理時即主張係遭警察陷害教唆，其無販賣第二級毒品之故意，否認有販賣第二級毒品之犯行，而為無罪之抗辯，此顯與販賣毒品非屬同一社會事實，自不能據此認定被告已自白販賣毒品之犯罪事實，自無從依毒品危害防治條例第17條第2項之規定減輕其刑，原審竟率而援引上揭規定予以減輕其刑，其認事用法自有違誤云云。被告及其辯護人上訴意旨略以：①被告坦承犯罪，並有正當工作，更有家人要照顧，請求依刑法第59條之規定，再酌減其刑；②原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查：
⒈就檢察官上訴意旨及被告上訴意旨①部分，均已詳加說明如
前，檢察官之上訴及被告此部分上訴均為無理由，應予駁回。
⒉就被告上訴意旨②部分，惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法
院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。再按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係①在訴訟程序之何一個階段認罪，②在何種情況下認罪，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子(最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照)。查原審就被告之量刑，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，自難指為違法或不當。被告雖已於本院準備程序及審理時坦承販賣二級毒品未遂之犯行，並於本院審理時不再主張其係遭警察陷害教唆，然被告於原審審理時，主張其係遭警察陷害教唆，其無販賣第二級毒品之故意，否認有販賣第二級毒品未遂之犯行，迄原審判決詳予說明認定本案警察陳彥名之偵查方式，核屬刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，並非陷害教唆，並說明認定被告成立販賣第二級毒品未遂犯行所憑之證據及理由，被告犯行已臻明確後，被告始於本院審理時認罪而不再爭執其係遭警察陷害教唆，企求能獲致較輕刑期，揆諸前揭判決意旨說明，被告於本院審理時認罪之犯後態度，此一量刑因子雖有改變，然此項改變對於刑度減輕的幅度極微，未達因此而改變原審量刑之程度。是被告此部分上訴亦無理由，應予駁回。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類毒品上游人於遭查獲後，能坦白認罪，達成明案速判效果，以避免徒然耗費司法資源。此二種減刑規範目的既不相同，即不相衝突，於二種情形皆符合者，自可遞減，而以先適用第2項（減輕其刑），再適用第1項（減免其刑）之方式處理(最高法院101年度台上字第450號判決意旨參照)。本案被告同時符合毒品危害防制條例第17條笫1項、第2項減刑之規定，揆諸前揭判決意旨說明，自應先適用第17條第2項規定減輕其刑後，再適用第17條第1項規定減輕其刑，原審判決先適用第17條第1項規定減輕其刑後，再適用第17條第2項規定減輕其刑，未先依較少之數減輕之，固有未當。然毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，本案被告所為販賣第二級毒品未遂罪，經依序依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項、刑法第25條笫2項之規定，減輕、遞減、再遞減其刑後，原審量處有期徒刑1年8月，並未逾越法定刑度，原判決此部分之法律適用，雖有瑕疵，然顯不足以動搖判決之結果(最高法院104年度台上字第3563號判決意旨參照)，並不構成應撤銷之原因，由本院予以更正說明即足，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官余怡寬提起上訴，檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國107年5月17日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國107年5月17日