裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第3521號民事判決
裁判日期：民國109年06月05日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決108年度訴字第3521號原告 余倍昇 即東昕電子實業社被告 葉羿 淩
林政宏 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國109年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告林政宏（以下逕以姓名稱之）以名下所有如附表所示之不動產（下稱系爭房地）設定第3順位之最高限額抵押權與原告，設定原因是為擔保原告對林政宏之貨款債權，後原告因林政宏積欠貨款而向本院提起100年度訴字第27號請求給付貨款事件，該判決命林政宏應給付原告新臺幣（下同）6,743,057元及遲延利息，但林政宏未依該判決履行給付義務，原告聲請強制執行，竟發現林政宏於民國98年12月30日以系爭房地設定最高限額抵押權與原告前，於同日預先以系爭房地設定擔保債權總金額為2,000,000元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）與被告 葉羿淩 （以下逕以姓名稱之），系爭抵押權之設定明顯係為妨礙原告行使抵押權之虛偽設定登記，為保全原告對林政宏之債權，原告依民法第242條、第76
7條第1項規定，代位林政宏訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求葉羿淩將系爭抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：㈠確認葉羿淩就系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡葉羿淩應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠林政宏部分：
林政宏確有因經營公司不善而陸續向葉羿淩借款，都是拿取現金，金額達2,000,000元，借款時被告2人為情侶，嗣後結婚，林政宏於97年有簽立借據與葉羿淩，後因原告要求設定抵押權以擔保其對林政宏之貨款債權，因而於98年12月30日一起辦理葉羿淩、原告之抵押權。原告稱其至108年8月對林政宏申請第2次強制執行時始知悉葉羿淩是系爭房地第
2順位抵押權人之陳述為不實，因於本院99年度司執二字第105593號強制執行事件時，原告在執行程序中即查封財產時、撤回查封時，需持相關文件親自到場與法院之執行人員進行查封程序，當時原告即應知悉葉羿淩為第2順位抵押權人。又因林政宏曾去國稅局檢舉原告逃漏稅，原告爰以撤銷查封為條件，要求林政宏不再檢舉，並與林政宏和解，上開事證均可證明原告早於99年間即知悉葉羿淩為第2順位抵押權人等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡葉羿淩部分：
原告於98年12月30日設定為系爭房地之最高限額抵押權後，依系爭房地之土地登記簿謄本上他項權利部之記載，即已知悉其所設定之抵押權為第3順位。又原告於100年間訴請林政宏清償貨款時，已調閱系爭房地資料並知悉其設定之抵押權為第3順位，此10年間原告對系爭抵押權均無異議，直至提起本件訴訟始空言稱系爭抵押權為虛偽，應由原告負舉證責任。又林政宏於97年2月2日向臺中市 霧峰 區農會借款時，邀同葉羿淩為連帶保證人，且於97年前後，林政宏因經營生意需要資金周轉而向葉羿淩借款，嗣98年底葉羿淩恐因連帶保證人之故遭臺中市霧峰區農會追償，以及因林政宏尚未清償對渠之借款，遂要求林政宏設定抵押權以保權益等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執及不爭執事項（見本院卷第246至247頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠不爭執事項：
⒈林政宏於96年12月31日購買系爭房地，於97年2月4日登記為所有權人。
⒉林政宏為購買系爭房地，於97年2月2日向臺中市霧峰區農
會借款約4,000,000至5,000,000元，並邀同葉羿淩為連帶保證人，林政宏嗣於97年2月5日以系爭房地設最高限額抵押權與臺中市○○區○○○○里地○○○○里0000000000號），所登記擔保債權總金額為5,640,000元，擔保債權種類及範圍登記為債務人、抵押物提供人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、透支、代墊保證款項等授信債務及抵押權人代墊保險費，代墊管理費等債務，擔保債權確定期日係127年1月31日，清償日期依照各個債務契約所約定之清償日期，此抵押權為第1順位。
⒊林政宏於98年12月30日將系爭房地設定普通抵押權與葉羿淩
（大里地政事務所里普資字第220280號，即為系爭抵押權），所登記擔保債權總金額為2,000,000元，擔保債權種類及範圍登記為98年12月23日之借款，清償日期未約定，債務人為林政宏，此抵押權為第2順位。
⒋林政宏於98年12月30日將系爭房地設定最高限額抵押權與原
告（大里地政事務所里普資字第220290號），擔保債權總金額為1,000,000元，擔保債權種類及範圍登記為約定一定法律關係所生最高限額內之擔保貨款，擔保債權確定期日係10
8年12月23日，清償日期未約定，債務人為林政宏，此抵押權為第3順位。
⒌林政宏與葉羿淩於96、97年間為男女朋友，嗣98年結婚，後於104年12月28日離婚。
⒍原告與林政宏間前經本院100年度訴字第27號請求給付貨款
事件判決林政宏應給付原告6,743,057元，及自100年3月
3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上開債權係因林政宏積欠原告貨款及借款共計6,698,990元未清償，經兩造協商後，原告乃同意由林政宏開立66張面額均為100,000元、1張面額為98,990元之本票，到期日分別自98年4月l5日起至103年10月15日止，以每月15日為到期日，按月分期清償，林政宏如未依上開還款計畫還款，即喪失分期給付之利益，全部債務視同全部到期，林政宏並簽立切結書為證（見本院卷第121頁）。原告曾以部分到期之上開本票向本院聲請本票裁定准予強制執行，嗣經本院以99年度司票字第5015號民事裁定准許。又林政宏於97年3月後，曾向原告借款250,000元。
⒎臺中市霧峰區農會於108年10月22日向本院聲請對系爭房地
為強制執行，經本院以108年度司執字第122268號案件受理。
㈡爭點：
⒈系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒉原告依民法第242條、第767條規定，代位林政宏行使請求葉
羿淩塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？
四、得心證之理由：㈠系爭抵押權所擔保之債權存在：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號裁判意旨參照）。經查，原告主張系爭抵押權為虛偽設定，該抵押權所擔保之債權對原告之抵押權行使有所妨害，將影響原告向執行法院聲請強制執行是否有實益或因強制執行所得受分配金額之多寡，故系爭抵押權所擔保之債權是否存在，對原告私法上之財產權即有不安之狀態存在，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應有確認利益。
⒉按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號裁判要旨參照）。因此，本件原告主張被告間就系爭抵押權所擔保債權為通謀虛偽之意思表示，自應舉證以實其說。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院103年度台上字第2233號判決可參）。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方如已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號裁判意旨參照）。
⒊經查，系爭房地為林政宏所有，林政宏以系爭房地先後設定
抵押權與臺中市霧峰區農會、原告及設定系爭抵押權等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項⒈、⒉、⒊、⒋）。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，但被告答辯渠等間確有借貸關係，葉羿淩於本院審理時陳述渠借款與林政宏情形為：渠自91年間開始工作，因林政宏有營運資金周轉及償還房屋貸款之需，渠自95年起，即陸續自渠薪資帳戶領款或向親友借貸後，借款與林政宏，渠大約記得每筆借貸金額約有20,000元至100,000元不等，總金額超過2,000,000元，當時並未逐筆記載，因每筆都是臨時、斷斷續續地交付現金；又渠是林政宏向臺中市霧峰區農會借款之連帶保證人，渠並擔心林政宏是否能清償欠款，所以才要求林政宏設定系爭抵押權，因系爭房地是林政宏以約5,000,000元買的，並向臺中市霧峰區農會貸款約4,000,000元，當時以系爭房地價值扣掉向農會貸款金額來計算，林政宏可以登記給渠的抵押權擔保債權額為2,000,000元等語。林政宏則於本院審理時陳稱：系爭抵押權所擔保之債權記載為98年12月之借款，係因伊已忘記陸續向葉羿淩借錢的日期，所以設定抵押權時直接填寫設定當日之日期等語。參考兩人對於借款原因之陳述大致相符，葉羿淩並提出林政宏所書立之借據1份為證（見本院卷第183頁），借據內容為：「本人林政宏向葉羿淩借款2,000,000元，恐口無憑特立此據，立據人林政宏（並蓋指印），中華民國97年5月10日」，再斟酌兩造陳述中均提及林政宏經營公司不善之事，而原告亦自承曾向林政宏追討貨款等情，亦證林政宏確有因經營事業週轉資金而借貸之需求，並衡以被告2人於96、97年間為男女朋友，嗣98年結婚，而林政宏於97年2月2日向臺中市霧峰區農會借款以系爭房地抵押時即邀同葉羿淩為連帶保證人，當時被告2人尚未結婚，可見被告2人在當時感情甚為緊密，則林政宏因經營事業週轉資金需求而向葉羿淩借款，葉羿淩基於兩人間情誼而借款，亦符合常情。渠等間成立金錢消費借貸契約，乃念在親誼及信任關係而為之，親友間以現金交付、未逐筆紀錄借款時間與金額者，所在多有，葉羿淩上開有關借貸與林政宏之過程，為親友間常見之借貸方式，且2人當時為情侶，關係親密，自難期待葉羿淩要求林政宏記載每1筆借款金額，況葉羿淩已提出借據為佐，難謂有何不符常情之處，堪認被告間於98年12月設定系爭抵押權時確有借款債權債務關係，即系爭抵押權所擔保之債權存在。
⒋原告再主張葉羿淩自94年9月起至96年4月止，以及97年2
月以後並無工作，因此無資力借款與林政宏等語，但查諸被告所提出勞工保險被保險人投保資料表（見本院卷第233至
234頁），葉羿淩自91年7月起迄今，陸續有多個投保單位為渠投保、退保之紀錄，可見葉羿淩持續有工作、收入，並與葉羿淩前稱渠以96、97年間以薪資帳戶借款與林政宏等語相符，堪認葉羿淩稱以工作薪資借與林政宏所言非虛。葉羿淩並提出渠與林政宏之離婚協議書以證明林政宏有每月償還向渠所借借款之約定，此有離婚協議書1份附卷為憑（見本院卷第235頁），原告雖主張被告之離婚協議書所載「林政宏應每月給付15,000元與葉羿淩」是屬於贍養費或撫養子女費等語，但參諸葉羿淩與友人間於106年11月12日LINE對話紀錄，友人詢問：「比克（指林政宏）一個月給你多少錢？」，葉羿淩回稱：「15,000元，7,000元貸款、3,000元還我卡費、5,000元小孩，貸款還有兩三年才還完」（見本院卷第249頁），林政宏亦不爭執此對話內容（見本院卷第24
3頁），可見15,000元中有10,000元是屬於償還林政宏因貸款、信用卡費用而向葉羿淩所借之款項，足證林政宏於106年尚在償還向葉羿淩所借之貸款、信用卡費用，可推認林政宏有向葉羿淩借貸多筆金錢或請葉羿淩墊支費用之事實，益證系爭抵押權設定時，林政宏確有積欠葉羿淩借款之事。
⒌林政宏於98年12月前有陸續向葉羿淩借貸之事實，復於98年
12月30日以系爭房地設定系爭抵押權，如前認定，依上開說明及葉羿淩確實擔任臺中市霧峰區農會借款之連帶保證人，足見被告就系爭抵押權所擔保之債權存在乙節，已提出相當之證明，然原告並未提出反證推翻之，亦未能舉證被告間有通謀虛偽意思表示，本院自難認原告之主張為可採。
㈡原告依民法第242條、第767條規定，代位林政宏行使請求葉羿淩塗銷系爭抵押權登記，為無理由：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權之一種，以有債權存在為前提，若其債權不存在時，因抵押權有成立上從屬性，其抵押權即屬無效，抵押人始得就抵押權所擔保之債權不存在情形，請求抵押權人塗銷抵押權登記。查原告主張系爭抵押權所擔保之債權係被告間通謀虛偽意思表示等情，未能舉證以實其說，其主張不能採信，系爭抵押權所擔保之債權既合法存在，則原告主張依民法第767條第1項中段、第242條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位林政宏請求葉羿淩塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。
五、綜上所述，本件以被告抗辯系爭抵押權所擔保之借款債權確存在為屬可信，原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權為通謀虛偽意思表示等語，無可採信。從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位林政宏請求葉羿淩塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國109年6月5日
民事第五庭審判長法官黃綵君
法官李慧瑜法官張意鈞正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年6月5日
書記官劉桉妮附表：
被告林政宏所有之土地┌──┬─────┬───┬────┬────┬────┬─────┐│編號│土地坐落│地號│面積(㎡)│所有權人│權利範圍│地上物建號│├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼─────┤│1│臺中市霧峰│124│496.20│林政宏│46分之1│000-000○○○區○○段││││││├──┼─────┼───┼────┼────┼────┼─────┤│2│臺中市霧峰│124-40│67.41│林政宏│1分之1│000-000○○○區○○段│││││371-000│└──┴─────┴───┴────┴────┴────┴─────┘被告林政宏所有之建物┌──┬───────┬────┬─────┬────┬────┬─────┐│編號│門牌號碼│建號│總面積(㎡)│所有權人│權利範圍│基地坐落│├──┼───────┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│1│臺中市○○區○○○段364│203.23│林政宏│1分之1│臺中市霧峰│││峰路36巷72號│-000│○○○區○○段12││││││││4-40地號│└──┴───────┴────┴─────┴────┴────┴─────┘