裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第679號民事判決
裁判日期：民國104年06月04日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決104年度訴字第679號原告第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 訴訟代理人 傅金銘
王秋翔 被告沈 羅慧綾 （即 沈羅慧真 ）訴訟代理人 劉士昇 律師被告林 沈碧蓮 訴訟代理人 楊偉奇 律師上列當事人間分配表異議之訴等事件，經本院於民國104年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度臺上字第1237、1240號判例要旨參照）。本件原告主張其前聲請對被告 沈羅慧綾 所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）強制執行，經本院以103年度司執助字第2191號受理在案，因被告沈羅慧綾（原名沈羅慧真）就系爭不動產，曾為被告 林沈碧蓮 設有500萬元之第1順位普通抵押權，被告林沈碧蓮聲請參與分配，原告與被告沈羅慧綾、被告林沈碧蓮二人間就上開抵押權所擔保之債權是否存在，有所爭執，是原告提起本件確認訴訟自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、本件原告主張：被告林沈碧蓮、沈羅慧綾間就如附表所示之系爭不動產所設定之抵押權（下稱系爭抵押權）其所擔保之債權不存在，因影響鈞院103年度司執助字第2191號強制執行事件分配表（下稱系爭分配表）之製作，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，原告提起本件確認訴訟，即有確認之利益存在。又前述強制執行事件，鈞院民事執行處於民國（下同）104年1月20日製作系爭分配表，並定期於104年3月5日實行分配（後改為104年4月9日分配），惟觀系爭分配表中原告為第9次序，僅獲分配新臺幣（下同）100萬8413元，而被告林沈碧蓮為第8次序，卻分得500萬元（另第3次序代扣執行費4萬元)，原告不服遂於分配期日前之104年2月l7日對系爭分配表聲明異議，因鈞院民事執行處未依原告聲請更正分配表，原告乃於法定期間內具狀對本件被告林沈碧蓮、沈羅慧綾提起本件分配表異議之訴。
二、被告林沈碧蓮雖就系爭不動產設有500萬元之第1順位抵押權，然被告林沈碧蓮聲明參與分配時僅提出簡略借據及抵押權文件影本，且於系爭不動產拍定後未陳報債權，亦未提出債權文件正本，以證明其對被告沈羅慧綾間確有債權存在；被告沈羅慧綾向林沈碧蓮借款迄今，被告林沈碧蓮從未向沈羅慧綾求償；況查被告間係親屬關係，被告間應無實質消費借貸關係存在。換言之，被告二人係為規避原告強制執行清償債務之目的，增加消極財產以削弱原告債權之受償甚明。另依據強制執行法第34條規定，抵押權人所得受分配之金額，以其提出權利證明文件，並聲明參與分配為準，倘抵押權人未陳報債權金額，則無法院已知之債權金額，即不應分配予該抵押權人。今被告林沈碧蓮並未提出任何債權證明文件以陳報其對系爭不動產之債權金額，是應無債權存在，依法不應分配予被告林沈碧蓮。
三、並聲明：
（一）確認被告林沈碧蓮對被告沈羅慧綾就如附表所示之系爭不動產，以臺中市中正地政事務所88年普字第125270號收件、88年4月3日設定登記抵押權所擔保之債權500萬元不存在。
（二）鈞院103年度司執助午字第2191號強制執行事件，於104年1月20日所製作之分配表，次序3所受分配之執行費4萬元、次序8被告林沈碧蓮所受分配之債權500萬元，合計504萬元均應自系爭分配表中剔除，重新分配。
（三）對於被告抗辯之陳述略以:
１、原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，若被告抗辯債權之法律關係存在，依舉證責任之分配原則，自應由被告負舉證責任，倘被告未能舉證證明有擔保債權存在之情事，則系爭抵押權所擔保之債權當不存在，是原告請求確認系爭抵押債權不存在等主張，自屬有理。
２、普通抵押權乃係從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱依土地法第41條及民法第759條之1第1項所為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立：原告起訴係主張被告沈羅慧綾、林沈碧蓮間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告林沈碧蓮據以列入系爭分配表受分配之金額應予剔除，不得受分配，則依上開說明，自應由抵押權人即被告林沈碧蓮就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實負舉證責任，亦即提出借貸資金及交付予被告沈羅慧綾之證明，而非僅提出借據乙紙即認定其對被告沈羅慧綾已有債權存在，倘若被告林沈碧蓮未能證明其與被告沈羅慧綾間就系爭不動產有系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告主張系爭抵押權擔保債權不存在，且系爭分分配表次序3、8所列之第一順位抵押債權應予剔除，不得列入分配等情，即為可採。
貳、被告抗辯：
一、被告沈羅慧綾部分:
（一）被告沈羅慧綾確曾向被告林沈碧蓮借款500萬元，此除有雙方於88年3月30日所立之借據為憑，並以系爭不動產設定系爭抵押權擔保，此業經被告林沈碧蓮於103年12月22日檢附他項權利證明書、借據及土地建築改良物抵押權設定契約書等，具狀鈞院民事執行處陳報債權參與分配在案。且查系爭抵押權早於88年4月3日即已完成設定登記，原告對此應無不知之理，卻長期未曾為任何反對之表示，而突在系爭抵押權設定登記長達約15年之後，始空言主張被告間應無實質消費借貸關係存在云云，殊無可採。
（二）又被告沈羅慧綾與被告林沈碧蓮間確有上開借款500萬元之債權債務關係存在，除有上開他項權利證明書、借據及土地建築改良物抵押權設定契約書等證據資料在卷為憑外，亦為其借貸關係雙方當事人即被告二人間所不爭執，則原告僅為被告沈羅慧綾之第三債權人，就其主張被告間並無實質消費借貸關係存在，而係為規避原告強制執行清償債務之目的，增加消極財產以削弱原告債權之受償等事實，自應由原告舉證以實其說，否則自難採信。
（三）依卷內系爭不動產登記謄本及他項權利證明書所載，系爭抵押權之登記日期為「中華民國88年4月3日」、權利人為「林沈碧蓮」、權利種類為「抵押權」、權利價值為「債權額新台幣500萬元正」、債務人為「沈羅慧真（即被告沈羅慧綾）；再參以抵押權設定契約書亦載明「擔保權利金額：共同擔保債權額新台幣伍佰萬元正」，訂立契約人欄記載：「權利人即債權人：林沈碧蓮」、「義務人即債務人：沈羅慧真（即被告沈羅慧綾）」，足見系爭抵押權係一般抵押，而非最高限額抵押，其擔保之債權額為500萬元。則系爭抵押權既係一般抵押，且已為設定登記，被告即債權人林沈碧蓮復於參與分配時已提出借據為系爭抵押權擔保債權之證明文件，且為債務人即被告沈羅慧綾所不爭執，揆諸前開說明，應認被告就系爭抵押債權存在之積極事實已盡舉證之責，第三人即原告為反對之主張，自應就被告間系爭抵押債權不存在之消極事實負證明之責。而原告既未就此詳為舉證以實其說，所訴即應認為無理由。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
二、被告林沈碧蓮部分：
（一）本件執行法院原定於104年3月5日下午2時30分為分配期日，並附送分配表通知原告及其他債權人、債務人後，但因被告林沈碧蓮部分未合法送達，乃又依法改定分配期日為104年4月9日下午2時30分，然因原告於接獲分配表後，於104年2月間對分配表聲明異議，而依原告所提出之民事起訴狀證物四所示，執行法院僅以正本單獨通知聲明異議之債權人即原告：「台端認債權人沈羅慧綾即沈羅慧真與抵押權人林沈碧蓮間之債權不實在，乃實體事項，非執行法院所能審酌。台端應依強制執行法第41條規定辦理。」，似未將該聲明異議狀通知債務人或他債權人，並未予他債權人、債務人表示意見之機會，且該分配期日有利害關係之債權人及債務人亦均未到場，是以原告逕對尚未為反對陳述之被告林沈碧蓮提起本件分配表異議之訴，即非正當，應駁回原告之訴，以符法治。
（二）依原告提出且不爭執真正之系爭不動產登記謄本所載，系爭抵押權為普通抵押權，而非最高限額抵押權，一般抵押權既已合法登記，按民法第759條之1第1項之規定，被告林沈碧蓮得對原告主張適法有系爭不動產之一般抵押權，且應認被告林沈碧蓮已就系爭一般抵押債權存在之積極事實已盡舉證之責，原告為反對之主張，自應由其就系爭抵押債權不存在之消極變態事實負證明之責，否則主張即無足採。
（三）細究原告於民事起訴狀所主張其否定系爭一般抵押權存在之理由，無非係以被告林沈碧蓮於強制執行時，未提出債權文件正本，以及被告林沈碧蓮與被告沈羅慧綾間有親屬關係云云，實無可採。查關於被告林沈碧蓮之債權文件正本，業於聲明參與分配之程序時已確實提出，原告所述顯有誤認。另依社會常情觀之，債權債務關係存於親屬之間，所在多有，原告現僅以二名被告間有親屬關係（被告沈羅慧綾之夫 沈益春 為被告林沈碧蓮之兄)，即稱系爭抵押權不存在，應屬無據。
（四）並聲明:原告之訴駁回。
叁、本院之判斷：
一、原告主張系爭不動產前為被告沈羅慧綾所有，原告前聲請對被告沈羅慧綾所有前述系爭不動產為強制執行，經本院以103年度司執助字第2191號受理在案，因被告沈羅慧綾以上開系爭不動產於88年4月3日為被告林沈碧蓮設定一普通抵押權5OO萬元（字號：臺中市中正地政事務所88年普字第125270號收件），被告林沈碧蓮請參與分配，本院民事執行處104年1月20日製作分配表，定期於104年3月5日實行分配，而原告於上開分配表中為第9次序僅獲分配100萬8413元，而被告林沈碧蓮為第8次序分得5OO萬元（另第2次序代扣執行費4萬元），原告不服遂於分配期日前1日對上開分配表聲明異議，然本院未依原告聲請更正分配表，被告林沈碧蓮、沈羅慧綾於本院審理時均為反對陳述等情，業據其提出強制執行聲請狀影本、土地及建物登記謄本影本各1份本院103年度司執助字第2191號分配表影本1份、聲明異議狀影本1份號、本院民事執行處函影本1份、被告林沈碧蓮聲明參與分配資料1份；及被告林沈碧蓮所提出之他項權利證明書1份，在卷可參，且經本院調閱103年度執助字第2191號卷宗，查核屬實，自堪信為真實。
二、惟按「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。
但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。」強制執行法第41條第1項定有明文。審諸上開法文之立法意旨，「修正後第三十九條至第四十條之一，已增列債務人對分配表有異議之權及對債權人之異議有為反對陳述之權，則如債務人之異議為債權人所反對，或債權人之異議為債務人所反對，致異議不能終結時，即須由為異議之債務人或債權人對為反對陳述之債權人或債務人起訴，求為實體上之解決，爰於第一項增列債務人亦得為本條訴訟之原告或被告，俾能與前三條之規定相配合。又異議人已就有爭執之債權先行提起其他訴訟（例如確認債權不存在之訴），如允許同一異議人依同一事由再行提起分配表異議之訴，足以延滯執行程序，為避免影響執行程序之迅速進行及無益之訴訟程序，宜就分配表異議之訴，設例外之規定，爰增設第一項但書。至此之所謂『應依該確定判決實行分配』，係指應依該確定判決之結果，分別情形處理分配事項而言。例如判決結果認參與分配之債權確實存在者，即應依原分配表實行分配；反之則應剔除其分配。其為一部勝訴一部敗訴時，則應更正原分配表而為分配是。」，是依上開立法理由意旨，原告既就有爭議之抵押擔保債權對被告二人提起確認抵押債權不存在之訴，依前述法文規定，實無贅為提起分配表異議之訴之必要，原告於本事件另提起分配表異議之訴部分（即聲明第二項部分），其訴欠缺保護必要要件，並非合法，應予駁回，合先敘明。
三、原告主張系爭抵押權無擔保債權存在，應屬無效，且被告林沈碧蓮亦未交付借款500萬元予被告沈羅慧綾等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。再者，主
張債權存在者，就債權發生原因之事實本應負舉證責任，若已證明債權存在，然他方主張債權已因清償或其他事由而消滅者，應由他方就債權消滅之事實負舉證責任（參最高法院28年上第1920號判例意旨）。復按，抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之（最高法院71年台抗字第306號判例參照）。再按金錢借貸契約，屬要物契約，固應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借據，經載明借款額，已親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。基此，原告雖主張被告並未提出債權證明文件，系爭抵押權並無擔保債權存在等情。然系爭抵押權係屬一般抵押權，基於抵押權之從屬性，一般抵押權有擔保債權之存在，應屬常態事實，原告既主張系爭抵押權有無擔保債權存在部分之情事，揆諸前揭說明，自應由原告就系爭抵押債權無擔保債權存在之變態事實，及若有擔保債權存在，該債權有清償或其他消滅事由負舉證責任。
（二）茲查，被告沈羅慧綾以上開系爭不動產於88年4月3日為被告林沈碧蓮設定一普通抵押權5OO萬元（字號：臺中市中正地政事務所88年普字第125270號收件）一節，業經被告沈羅慧綾到庭陳述甚明，且有被告林沈碧蓮提出之借據原本1份在卷（附於103年度執助字第2191號卷）可憑，觀之系爭房地之抵押權設定契約書、建物及土地登記謄本（見本院卷第18、10至11頁），可知系爭抵押權所擔保之債權金額為500萬元，性質屬普通抵押權。而系爭被告林沈碧蓮提出之借據，經載明被告沈羅慧綾已向被告林沈碧蓮借得500萬元，並用系爭不動產為其設定抵押權等語，依前述說明，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。且原告固陳稱：系爭抵押權之設定，其於88年間即已知悉，並已就系爭不動產為假扣押云云，惟質之原告就被告二人通謀虛偽設定系爭抵押權之證明，其僅陳稱：被告二人具有親屬親屬關係（被告沈羅慧綾之夫沈益春為被告林沈碧蓮之兄)，惟現無證據提出云云（詳參本院104年5月19日言詞筆錄），按親屬間之借貸救急本屬常情，尚難僅以被告二人間有親屬關係，即認被告二人係通謀虛偽設立系爭抵押權之事實存在。且原告於88年間即已知悉系爭抵押權設定之事實，原告並無任何異議，遲至今日方主張被告二人係通謀虛偽設定系爭普通抵押權云云，然無任何積證據可資證明，且未舉證證明系爭抵押權擔保之債權業已消滅，實難以原告單方臆測之詞即認系爭普通抵押權之擔保債權並不存在。
四、綜上所述，原告既未提出積極證據證明被告二人係通謀虛偽設定系爭普通抵押權，或系爭抵押擔保之債權業已消滅之事實存在，則原告訴請確認系爭抵押債權500萬元不存在，且系爭分配表次序3所受分配之執行費4萬元、次序8被告林沈碧蓮所受分配之債權500萬元，合計504萬元均應自系爭分配表中剔除，不得列入分配，不應准許。從而，原告訴請㈠確認被告林沈碧蓮對被告沈羅慧綾就系爭不動產，以臺中市中正地政事務所88年普字第125270號收件、88年4月3日設定登記抵押權所擔保之債權500萬元不存在；及訴請㈡本院103年度司執助午字第2191號強制執行事件，於104年1月20日所製作之分配表，次序3所受分配之執行費4萬元、次序8被告林沈碧蓮所受分配之債權500萬元，合計504萬元均應自系爭分配表中剔除，重新分配，均無理由，應予駁回。。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院逐一審酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年6月4日
民事第四庭法官王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月4日
書記官劉雅玲