裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年醫上字第5號民事判決
裁判日期：民國106年04月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決105年度醫上字第5號上訴人 黃國銘 訴訟代理人 林志雄 律師
王翊瑋 律師被上訴人 鄭又 頴即○○中醫聯合診所訴訟代理人 黃郁婷 律師
陳柏諭 律師 許程筑 律師被上訴人 羅響亮 訴訟代理人 謝凱傑 律師
高嵐書 律師 楊聖文 律師複代理人 鄭猷耀 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年8月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度醫字第6號）提起上訴，本院於106年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限．．．㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者．．．民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人於原審請求賠償醫療費用新台幣（下同）9,680元、手術費用500,000元、工作損失552,363元、精神慰撫金110萬元，提起上訴後減縮請求賠償精神慰撫金80萬元（見本院卷第73頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人羅響亮係被上訴人 鄭又頴 即○○中醫聯合診所（下稱○○診所）之推拿師。民國（下同）102年4月24日，伊在該診所經鄭又頴問診、把脈並施以針灸治療後，在推拿室由羅響亮進行推拿，因大力扭轉伊頸部，致伊受有第4至第5節頸椎椎間盤突出之傷害。因受上開傷害行為，伊支出醫療費用9,680元、手術費用500,000元、受有無法工作之損失552,363元、因受傷精神甚為痛苦，可請求精神慰撫金1,100,000元，共計受有1,862,043元之損害。爰依侵權行為法律關係，求為判決被上訴人如數連帶賠償伊，並加算法定遲延利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人1,862,043元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠羅響亮部分：上訴人於99年4月15日，經國立成功大學醫學
院附設醫院(下稱成大醫院)診斷第4至6節椎間盤突出，後又移轉至第3至5節，均集中於頸部關節，此為舊傷加重，與伊無涉。況伊當時僅依醫師指示，將藥布貼在上訴人身上，並無用力扭轉其頸部。又上訴人請求醫療費用9,680元部分，僅以就醫明細表為依據，未敘明如何計算出該金額；上訴人迄今2年之久，未進行手術治療，足見其經復健治療後，症狀已有改善而得從事勞動工作，始無進行手術治療之必要，其主張1年之勞動能力減損，亦無理由。伊之學歷為國中，婚後育有2名子女，擔任臨時工之每月收入約18,000元至20,000元，上訴人要求800,000元之精神慰撫金，顯然過高。
㈡○○診所部分：羅響亮雖在伊推拿室提供推拿服務，並自伊
領有報酬，惟並無底薪，係以論件計酬，伊等間核屬委任關係，而非僱用關係。又證人之陳述及○○○外科診所函文，就羅響亮扭轉黃國銘頸部行為之時點看法不一，且上訴人亦無從舉證，難認其主張有理。又上訴人於102年5月7日向伊表示因羅響亮推拿不當致其受傷，伊在未查明事實之情況下，為避免不必要之商譽損害，當場即交付上訴人6,000元之慰問金。伊自警詢時起，均未自承對此事有疏失，故無可能有以10萬元和解等語，資為抗辯。並均答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠羅響亮係○○診所從事之推拿師。上訴人於102年4月15、17
、24日至○○診所就診，由羅響亮為上訴人推拿；另同年月30日，則由另名推拿師為上訴人推拿。
㈡上訴人於99年4月15日、102年8月24日至成大醫院進行頸部
磁振造影檢查結果分別為：「第4至6節椎間盤突出」；「第3至5節椎間盤突出，合併右側第5神經根之壓迫」。
㈢上訴人於102年9月12日至成大醫院就診之診斷證明書記載：
「病名：第三至第四節，及第四至第五節頸椎椎間盤突出。
醫師囑言：病患因上述原因，造成走路不穩，及雙手無力，需手術治療」。
㈣上訴人於103年7月10日至○○診所就診之診斷證明書記載：
「病名：頸椎退化合併兩肩疼痛。醫師囑言：病患於102年4月18日、102年5月6日及102年5月31日在本院門診治療。102年4月18日及102年5月6日分別接受頸椎及肩部Ｘ光檢查」。
㈤衛生福利部臺南醫院104年7月10日南醫歷字第1040002348號
函記載：「黃國銘於102年5月9日就診並安排於5月24日接受核磁共振檢查。至本院症狀自述後頸、右手臂疼痛無力及麻木約1個月之久（即約於102年4月8日左右開始疼痛）。經檢查發現第3、4及第4、5頸椎有椎間盤突出之情況。僅有102年5月9日至本院就診乙次並未討論到手術治療事宜」。並依該院之病歷，醫師於102年5月9日診斷黃國銘之病症為「頸椎關節退化，未伴有脊髓病」。
㈥上訴人曾對○○診所及羅響亮提起刑事業務過失傷害告訴，
經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）檢察官以103年度偵字第6081號不起訴處分，上訴人不服提起再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署以103年度上聲議字第1063號處分書駁回再議。
㈦上訴人曾於102年5月7日自○○診所受領6,000元慰問金。上
訴人與○○診所於同年7月17日，經臺南市永康區調解委員會調解未成立後，○○診所表示願以100,000元和解，上訴人於同年月19日至○○診所受領60,000元，○○診所於同年10月7日請上訴人至診所受領40,000元，遭其拒絕。㈧上訴人為崑山工業專科學校畢業，101及102年度均無申報所
得，名下有汽車2輛；羅響亮為國中畢業，101年度申報所得為341,860元（為○○診所之薪資所得）、102年度無申報所得，102年度名下有財產4筆，總額為1,261,325元；鄭又頴為國立政治大學外交系畢業，102年度申報所得為44,858元、103年度申報所得為282,580元，103年度名下有財產15筆，總額為42,835,934元。
上開各情，經本院調取台南地檢署103年度偵字第6081號全卷，並有羅響亮推拿整復師證、○○骨外科聯合診所103年7月10日診斷證明書、衛生福利部臺南醫院104年7月10日南醫歷字第1040002348號函、成大醫院102年9月12日診斷證明書、成大醫院103年3月18日函及黃國銘與 鄭又穎 稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見原審新調字卷第12頁、原審卷㈠第23、28-31、46-55、93-95、249、250頁、本院卷第87、89-91頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：㈠羅響亮於102年4月24日，有無扭轉上訴人頸部，致其受有第
3至第4節及第4至第5節頸椎椎間盤突出之傷害？兩造是否已以100,000元達成和解？㈡上訴人請求被上訴人連帶負侵權行為損害賠償責任，是否有
據？得請求賠償金額若干為適當？
六、本院之判斷：㈠上訴人未能證明羅響亮於102年4月24日扭轉其頸部致其受傷，兩造並無達成和解之情：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。次按民事訴訟法第277條固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院48年台上字第887號判例參照）。再按當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法院86年度台上字第931號裁判參照）。末按侵權行為之債，固須損害之發生與侵權行為間有相當因果關係始能成立，惟所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係（最高法院76年度台上字第158號民事裁判意旨參照）。本件上訴人主張羅響亮於102年4月24日為其推拿時，大力扭轉其頸部，致其受有第3至4節、第4至5節頸椎椎間盤突出之傷害，惟為被上訴人等所否認。則依上開說明，上訴人應就羅響亮於上開時地有為其推拿頸部致上開傷害之事實，負舉證責任。
⒉查，依不爭執事項㈠至㈤所示，及○○○骨外科診所104
年8月26日病歷記要載稱：「病患黃國銘先生就診主訴，在102年4月30日去做推拿而造成頸痛加劇，在隔日（即102年5月1日）到本診所就醫，沒有提到頸神經壓迫的症狀，所以沒有接受X光檢查，初診臆斷是急性頸部扭傷，先給予3天藥物治療。」「因只求診一次，沒有進一步檢查，且診所的X光沒辦法診斷出頸椎椎間盤突出，所以無法給予進一步意見。」等語（見原審卷㈠第158頁），可知上訴人早在羅響亮於102年4月24日為其推拿之3年前即99年4月15日，其頸部已有第4至6節椎間盤突出之病原（不爭執事項㈡），約於102年4月8日左右，有後頸、右手臂疼痛無力及麻木（不爭執事項㈤），及同年月14日左肩頸開始疼痛（不爭執事項㈠）等症狀，雖後來分別102年4月15、17、24、30日至○○診所就診，因同年月30日做推拿後，因肩頸酸痛再至 郭陽明 診所就診，因無法診斷是否為頸椎間盤突出，復於同5月9日至臺南醫院就診，發現第
3、4及第4、5頸椎有椎間盤突出之情況。再於同年8月24日至成大醫院進行頸部磁振造影檢查結果為第3至5節椎間盤突出，合併右側第5神經根之壓迫等情。然此僅能證明上訴人確實受有第3至第4節，及第4至第5節頸椎椎間盤突出之傷害，惟尚難認此傷害係基於羅響亮於102年4月24日為其推拿時所致，亦即難認兩者間有因果關係存在。至證人 吳敬宜 於原審之證詞，僅能證明上訴人於102年4月17日有至○○診所就診，並由羅響亮推拿，及該日所有推拿過程等情，無從憑以證明羅響亮於同年月24日為黃國銘推拿時，有大力扭轉黃國銘頸部之行為。
⒊又上訴人主張鄭又頴（即○○診所）曾於102年11月13日
警詢中表示，願以10萬元和解，且願先給付6萬元，此係因鄭又頴自承有監督疏失，始同意賠償10萬元，達成和解云云，然為鄭又頴所否認，並辯稱:伊係未查明事實之情況下，為避免不必要之商譽損害，當場有交付上訴人6,000元之慰問金。但伊自警詢時起均未自承對此事有疏失，故無可能有以10萬元和解等語。經查，鄭又頴（即○○診所）於102年11月13日警詢中陳稱其於同年5月7日包6,000元紅包給黃國銘，是因其開設診所，希望以和為貴，避免麻煩，其在調解委員會調解後，願以100,000元與黃國銘和解，且願先給黃國銘60,000元。黃國銘於同年7月19日至其診所向其拿60,000元，並由其簽立交付證明，由黃國銘親自簽名等語（見台南地檢署102年度他字第4236號偵查卷第15、16頁），並提出經其與上訴人簽名載有：「茲證明鄭又頴、黃國銘，由甲方鄭又頴借（按：「借」字以2條斜線刪除）予乙方黃國銘新台幣六萬元整，甲方：鄭又頴，乙方：黃國銘，中華民國102年7月19日」等詞之證明書為證（見同上卷第24頁），以上經本院調閱台南地檢署102年度他字第4236號偵查卷核閱無訛，足見鄭又頴於警訊中並無自承有何監督疏失之情。況衡諸一般經驗法則及常情，鄭又頴既以開設診所為業，對於他人指摘診所內所實施之推拿行為對其造成傷害，必甚為忌諱，為避免事件遭大肆宣染，致不知情之第三人誤會而影響診所信譽，基於息事寧人之考量下，於未究明實情即先行和解，應無違理之處。且如上所述，上訴人尚難證明其所受有第3至第4節，及第4至第5節頸椎椎間盤突出之傷害，係因羅響亮實施推拿不當所致，則鄭又頴更無指導疏失之問題。故鄭又頴上開所辯，堪予採取。上訴人上開主張，尚屬無據。
㈡黃國銘請求被上訴人連帶負侵權行為損害賠償責任，並無理由：
按行為人應負侵權行為賠償責任者，以其因故意或過失，不法侵害他人之權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人，為其前提要件。本件黃國銘無從證明其受有第3至第4節，及第4至第5節頸椎椎間盤突出之傷害與羅響亮於102年4月24日為之推拿間有因果關係，已如前述，從而，上訴人依侵權行為之規定請求被上訴人連帶負侵權行為損害賠償責任，自屬於法無據。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為之規定，請求被上訴人應連帶給付1,862,043元及其法定遲延利息，非屬正當，不應准許。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年4月25日
醫事法庭審判長法官吳上康
法官丁振昌法官王浦傑上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國106年4月26日
書記官翁心欣【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。