裁判字號：臺灣桃園地方法院91年訴字第1466號民事判決
裁判日期：民國92年06月03日
裁判案由：返還扣款
臺灣桃園地方法院民事判決九十一年度訴字第一四六六號
原告台剛工業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李國煒 律師複代理人甲○○被告通成營造有限公司設桃園縣中壢市○○○街○○○號三樓法定代理人丙○○訴訟代理人 葉滄燁 律師右當事人間請求返還扣款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新臺幣（下同）一百五十五萬一千四百零八元，及其中一百二十二萬五千七百九十七元，自民國九十一年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告前曾於八十七年間，向被告借牌標得臺北市政府捷運工程淡水線ＣＴ二一０Ｃ標淡水站出入口Ａ、Ｂ與所需地下道工程（下稱捷運工程），原告實際負責人 胡水 有與被告當時法定代理人 鄭俊通 口頭約定：由被告取得總工程款之百分之四作為借牌費用，由被告先預扣百分之十，待完工驗收後再退還另百分之六，此百分之六之扣款約定按月息百分之一點五計算利息，被告已依約履行完畢。
二、兩造於八十八年間，按照上開模式再度達成協議，由原告向被告借牌標得桃園縣平鎮市立游泳池修建及周邊設備新建工程（下稱系爭平鎮市立游泳池工程），口頭約定：由被告取得總工程款之百分之五作為借牌費用，由被告先預扣百分之十之工程款，待完工驗收後，再由被告退還百分之五之工程款，而此扣款約定按月息百分之一點五計算利息，系爭平鎮市立游泳池工程於施作完成後有追加工程，就追加工程部分，被告僅扣百分之五之工程款，顯見系爭平鎮市立游泳池工程被告預扣工程款之百分之十，尚應返還工程款之百分之五予原告。系爭工程於九十年六月六日已驗收完畢，被告卻不依約返還預扣之百分之五工程款，且未付上開約定利息，故提起本件訴訟。
參、證據：提出工程結算驗收證明書、調解不成立證明書、返還扣款統計表、匯款回條聯、平鎮市公所營繕結算明細總表、現金支出傳票各一紙、存摺明細七紙、對帳單十八紙（以上均為影本）、公司變更登記事項卡二份、戶籍謄本一紙為證，並聲請訊問證人 胡水有 、 廖琍玲 。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被告如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：被告否認被告有借牌予原告之行為，系爭平鎮市立游泳池工程是被告自行至桃園縣平鎮市公所投標，得標後再轉包予原告，兩造間有簽訂承攬合約書，約定工程總價為二千二百一十四萬元，顯見原告上開主張借牌之事實並非真實，因系爭工程中某部分細項工程未約定於承攬合約書，加上此部分工程款被告已給付原告二千二百七十九萬六千零九十九元，業已清償全部工程款完畢。被告亦否認兩造於系爭工程有約定：由被告取得總工程款之百分之五，先由被告預扣百分之十，待完工驗收後，被告要退還百分之五之工程款，而此百分之五之扣款約定利息為按月息百分之一點五計算利息，另外，被告否認捷運工程有借牌及退還百分之六工程款之約定，且兩造間關於捷運工程與系爭平鎮市立游泳池工程之承攬契約係兩件獨立之承攬契約，無從由捷運工程之約定推知系爭平鎮市立游泳池工程有何返還扣款之約定，原告既未能就系爭平鎮市立游泳池工程有上開借牌及返還扣款之口頭約定一事舉證，其訴應無理由。
參、證據：提出承攬合約書三份、公司變更登記事項卡、平鎮市公所開標紀錄各一份、扣繳憑單影本二紙（均為影本）為證。
丙、本院依職權向桃園縣平鎮市公所調閱平鎮市立游泳池修建及周邊設備新建工程相關得標及簽約資料。
理由
甲、程序方面：
壹、被告之法定代理人原為鄭俊通，業於九十一年十月間死亡，改由丙○○接任，被告於九十二年三月二十一日具狀聲明丙○○承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、通成營造有限公司變更登記表影本各一份附卷可憑，核與民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第一項之規定尚無不合，應予准許。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。原告所提出之起訴狀訴之聲明記載為：「被告應給付原告一百四十萬零二百零九元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即九十一年八月九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，嗣於九十一年十一月二十九日、九十二年三月二十一日準備程序中，分別將本金部分擴張、將法定遲延利息部分減縮後，請求「被告應給付原告一百五十五萬一千四百零八元，其中一百二十二萬五千七百九十七元自九十一年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，此為擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。
乙、得心證之理由：
壹、原告起訴主張：原告前曾於八十七年間，向被告借牌標得捷運工程，原告實際負責人胡水有與被告當時法定代理人鄭俊通口頭約定：由被告取得總工程款之百分之四作為借牌費用，由被告先預扣百分之十，待完工驗收後再退還另百分之六，此百分之六之扣款約定按月息百分之一點五計算利息，被告已依約履行完畢，兩造於八十八年間，按照上開模式再度達成協議，由原告向被告借牌標得系爭平鎮市立游泳池工程，口頭約定：由被告取得總工程款之百分之五作為借牌費用，由被告先預扣百分之十之工程款，待完工驗收後，再由被告退還百分之五之工程款，而此扣款約定按月息百分之一點五計算利息，系爭平鎮市立游泳池工程於施作完成後有追加工程，就追加工程部分，被告僅扣百分之五之工程款，顯見系爭平鎮市立游泳池工程被告預扣工程款之百分之十，尚應返還工程款之百分之五予原告。系爭工程於九十年六月六日已驗收完畢，被告卻不依約返還預扣之百分之五工程款，且未付上開約定利息故提起本件訴訟等語。被告則以：被告否認被告有借牌予原告之行為，系爭平鎮市立游泳池工程是被告自行至桃園縣平鎮市公所投標，得標後再轉包予原告，兩造間有簽訂承攬合約書，約定工程總價為二千二百一十四萬元，顯見原告上開主張借牌之事實並非真實，因系爭工程中某部分細項工程未約定於承攬合約書，加上此部分工程款被告已給付原告二千二百七十九萬六千零九十九元，業已清償全部工程款完畢。被告亦否認兩造於系爭工程有約定：由被告取得總工程款之百分之五，先由被告預扣百分之十，待完工驗收後，被告要退還百分之五之工程款，而此百分之五之扣款約定利息為按月息百分之一點五計算利息，另被告亦否認捷運工程有借牌及退還百分之六工程款之約定，且兩造間關於捷運工程與系爭平鎮市立游泳池工程之承攬契約係兩件獨立之承攬契約，無從由捷運工程之約定推知系爭工程有何返還扣款之約定，原告既未能就系爭工程有上開返還扣款之口頭約定一事舉證，其訴應無理由等語，資為抗辯。
貳、按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三年度台上字第三七七號判例意旨參照）。本件原告主張：八十八年間，原告向被告借牌，標得系爭平鎮市立游泳池工程，原告實際負責人胡水有與被告當時之法定代理人鄭俊通口頭約定：系爭工程由被告取得總工程款之百分之五，但先由被告預扣工程款百分之十，待完工驗收後由被告退還百分之五之工程款，而此百分之五之扣款約定按月息百分之一點五計算利息一事，為被告所否認，揆諸上開判例意旨，原告所主張之上開借牌之事實及口頭退還工程款約定，即為本件首應審究之待證事實，而該待證事實存在與否，應由原告負舉證責任，茲論述如下：
一、原告有無向被告借牌投標系爭平鎮市立游泳池工程？
（一）原告主張於八十七年間，曾向被告借牌標得捷運工程，欲以此推認系爭工程有借牌之待證事實，惟上開捷運工程係原告所提出欲證明待證事實之間接事實，此間接事實與待證事實間，依經驗法則並無任何因果關係存在，故縱或原告所主張捷運工程有借牌一事為真實，亦無從推認系爭工程亦有借牌之事實。
（二）按證言之證據力，應由法院依自由心證認定之，法院取捨證言，應就證人之觀察力、記憶力、陳述力及其與證言之利害關係而斟酌之（最高法院八十六年度台上字第二九七五號判決意旨參照）。證人即原告之實際負責人胡水有雖到庭證稱：被告都不自己去標工程，僅借牌予他人，賺取借牌費用，捷運工程及系爭平鎮市立游泳池工程均係向被告借牌標得工程，但沒有立下任何字據等語（本院九十一年十一月二十九日準備程序筆錄第三頁），證人胡水有自承其係原告法定代理人乙○○之夫，亦為原告之實際負責人（本院九十一年十一月二十九日準備程序筆錄第二頁、第五頁），其與原告之利害關係甚為密切，且被告亦提出原告不爭執真正之承攬合約書作為反證，觀之該合約書載明系爭工程係被告交由原告承攬，與證人胡水有之證詞並不相符，故其上開證言僅能使本院對於系爭工程有無借牌一事，產生微弱之心證。
（三）原告就其所主張系爭工程有借牌一事復未提出其他證據，而本院依職權向桃園縣平鎮市公所調閱系爭工程相關得標及簽約資料，並無任何足以認定兩造間有借牌事實之記載。按法院所確定之事實，皆係過去之歷史事實，為確保裁判之客觀性及公正性，事實之確定即非單純法院主觀之認識，須依「證據法則」作合理客觀之認定。而當事人主張之事實有爭執者，於訴訟中即為所稱之待證事實。當事人主張有利於己之事實者，即有提出證據證明其事實真實性之責任，此亦稱之舉證責任，當事人不能盡舉證責任，或所舉之證據不能證明所主張之事實為真正時，即須負有受到敗訴判決之危險。而民事訴訟上，負有舉證責任者雖無庸使法院得到「不容有合理性的懷疑」的確切心證，但仍必須收得「證據之優勢」，即足使法院取得蓋然性的心證。而所謂心證，乃指審理事實之人因證據作用而引起之傾向，此種傾向，有程度之不同，傾向程度較大者，心證較強，傾向程度較小者，心證較弱，證據之證明力，依證據價值之大小而定，如有相反之證據，則由本證之積極的證據加之總和，扣除反證之消極證據力之總和，其所剩之力，可稱為「全證據力之決算量」，審理事實者之心證，乃依「決算量」之大小而定其強弱，是依言詞辯論終結時，如決算量獲得極強的心證時，待證事實將可受肯定之判斷，如屬微弱心證以下的心證，應予否定之。
揆諸上開說明，本件原告所舉出之證據及本院得依職權查知之證據，對借牌之待證事實僅足使本院達到微弱之心證，尚不足達蓋然之心證程度，是應認原告未能盡其舉證之責，原告所主張系爭工程有借牌一事，尚難憑信。
二、兩造有無退還系爭工程總工程款百分之五之約定：
（一）原告所主張系爭工程有借牌之事實既無從認定為真實，則原告所主張兩造有約定：由被告取得總工程款之百分之五作為借牌費用，被告先預扣百分之十之工程款，待完工驗收後，再由被告退還百分之五之工程款，及此扣款約定按月息百分之一點五計算利息一事，亦應無由認定為真實。
（二）原告主張以兩造於捷運工程，有約定工程驗收後，被告應返還百分之六之工程款一事，來推認系爭工程亦有退還工程款百分之五之事實存在。經查，原告自承：兩造間僅合作過前開捷運工程及系爭工程，並無再合作其他工程等語（本院九十一年十月二十二日準備程序筆錄第二頁），故兩造間僅有上開二件工程之合作，尚難認定兩造間已因長期之交易而產生前開退還扣款之交易慣例，況本件系爭工程與捷運工程契約係屬二件獨立之契約，依經驗法則，實無從由捷運工程契約所約定之內容推斷本件系爭工程契約約定之內容為何，故無從由捷運工程之約定推認系爭工程契約約定內容為何。
（三）原告主張系爭工程於完工後另有追加工程，追加工程之工程款被告僅扣工程款之百分之五一事，以此推認兩造有退還扣款之待證事實存在，惟追加工程既為系爭工程完工後始發生，追加工程契約之內容是否與系爭工程契約之內容相符，即有可疑，原告主張以追加工程款之給付方式，逕為推認兩造有退還扣款約定之待證事實存在，亦非可採。
（四）證人胡水有雖證稱：伊與鄭俊通雖有簽訂系爭工程承攬合約書，但兩造口頭約定之內容與該合約書之內容並不相同，口頭之約定並未記載於合約書中，口頭約定之內容就是原告向被告借牌標取系爭工程，由被告取得總工程款之百分之五，但先由被告預扣百分之十，待完工驗收後，再由被告退還百分之五之工程款，而此百分之五之扣款另約定按月息百分之一點五計算利息，但是該口頭約定並無留下任何字據，約定時亦無其他人在場聽聞等語（本院九十一年十一月二十九日準備程序筆錄第二頁至第四頁），觀之證人胡水有上開證詞，其既與被告當時之法定代理人鄭俊通簽定書面契約，卻未將系爭工程驗收後，被告須退還百分之五工程款之約定載明於書面契約上，且未立下任何字據，其所言是否可信實屬可疑，況證人胡水有與原告之利害關係甚為密切，已如前述，其證言亦無從使本院對於系爭工程有退還百分之五工程款之約定產生蓋然之心證。
至於原告聲請訊問之證人即被告之職員廖琍玲，則到庭證稱：伊不知兩造兼有無約定要退還百分之五工程款等語（本院九十二年三月二十一日準備程序筆錄第五頁），而原告提出系爭工程對帳單影本三紙，其記載之內容僅足以證明被告有扣總工程款之百分之十，並無從證明兩造有約定：系爭工程驗收後，被告應退還百分之五之事實。綜上，原告對於借牌及退還工程款約定之待證事實未盡其舉證責任，其主張即不可採，故原告主張依據上開退還扣款之約定，請求被告應給付原告一百五十五萬一千四百零八元，及其中一百二十二萬五千七百九十七元，自九十一年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，實屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
肆、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年六月三日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B審判長法官邱瑞祥~B法官管靜怡~B法官張明儀右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年六月五日~B法院書記官黃文琪