裁判字號：最高法院85年台上字第451號民事判決
裁判日期：民國85年02月29日
裁判案由：第三人異議之訴
最高法院民事判決八十五年度台上字第四五一號
上訴人 林正茂 被上訴人 孫麗卿 右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十四年六月十九日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決(八十三年度上更㈠字第一四八號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：坐落屏東縣屏東市○○段○○○○○○○○○號地上門牌同市○○路○○號，稅籍編號Ｔ0000－0000－000號，未辦建物所有權第一次登記之加強磚造三層樓房一棟，係伊兄弟析產而分歸伊所有者，詎被上訴人竟以其對訴外人 林茂謙 之債權，就該三層樓房之第一層（下稱系爭房屋），連同其旁林茂謙所有之稅籍編號Ｔ0000－0000－000號磚造平房二棟，聲請台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）八十二年度民執全字第四○號強制執行事件予以假扣押查封，自屬侵害伊權益等情，求為確認伊就系爭房屋之所有權存在，並撤銷就該部分建物所為強制執行程序之判決。
被上訴人則以：伊就系爭房屋聲請法院予以查封後，經附以查封標的位置圖，向屏東縣稅捐稽徵處函詢結果，稅籍編號Ｔ0000－0000－000號建物之納稅義務人確為林茂謙名義，與另稅籍編號Ｔ0000－0000－000號等建物，並無重覆情形，後一稅籍編號建物之第一層面積，僅三一‧七○平方公尺，與經執行法院囑託地政機關，測量結果之面積為一八二‧○一平方公尺亦不相符，況前開三層樓房旁之磚造平房，乃該樓房之附屬建物，門戶相通，磚造平房為林茂謙所有，既為上訴人所自認，則該三層樓房即應同屬林茂謙所有。又上訴人於民國八十年五月間，就該三層樓房，向屏東縣稅捐稽徵處申辦納稅義務人名義變更時，並未檢附分產契約、遺產分割契約、印鑑證明書，而其繼承權拋棄書中之拋棄繼承人地址、時間、財產、系統表等，均不實在，足見系爭房屋非上訴人所有等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：門牌為屏東市○○路○○號之建物共有：稅籍號碼Ｔ0000－0000－000號，納稅義務人林茂謙及稅籍號碼Ｔ0000－0000－000號（原稅籍一二○七二號），即系爭三層樓房，與稅籍號碼0000－0000－000號（原稅籍一○三二○號）磚石造住宅店舖平房共三處房屋，○○一號及○○二號房屋設立稅籍時之納稅義務人為上訴人之父 林賜鵬 ，八十年五月十三日由上訴人向屏東縣稅捐稽徵處申請以房屋繼承為原因，變更納稅義務人為上訴人林正茂名義，有屏東縣稅捐稽徵處八十三年四月十六日八三屏稅財字第二一五四八號函與所附房屋平面圖影本、申請書影本可稽。而被上訴人聲請執行法院八十二年度民執全字第四○號假扣押事件執行查封債務人林茂謙所有之房屋，除兩造未爭執之平房、車庫各一間，其稅稽號碼為Ｔ0000－000－000號，納稅義務人自始即為林茂謙外，另有三層樓房即稅籍○○一號之系爭第一層，業經原審調閱假扣押執行案卷查明無訛，並經證人即屏東縣稅捐稽徵處稅務員 陳惠如 於會同原審前審前往勘驗時，依據稅籍資料證述屬實，有原審前審勘驗筆錄及附圖可憑。次按系爭房屋為未辦第一次所有權登記之建物，其所有權之歸屬自應以原始建築之人為判斷之標準，納稅義務人僅係稅捐稽徵機關據以課稅之稅捐負擔人，不得以此為認定所有權之唯一依據。上訴人訴請確認對系爭房屋之所有權存在，自應就其所有權存在之積極事實負舉證之責任。但查上訴人主張系爭房屋包括三層樓房之二、三層，係經其先父林賜鵬指示及兄弟協議分產而分歸其所有，並更改稅籍為其名義，所舉證人即其胞兄 林茂庭 雖證稱：「系爭二層樓房及其旁平房為伊父林賜鵬所建，平房供長兄林茂謙居住，再建二層樓房給林正茂，大概在六、七年前分產，二層樓房全部分給林正茂，另外一些老舊房屋並未約定給誰」等語，然系爭之三層樓房於五十五年九月稅籍登記時已有第三層面積十二‧七坪，則證人所指二層樓房，難認即為此系爭三層樓房；且上訴人之父林賜鵬於七十三年七月廿八日死亡，系爭三層樓房自屬其遺產，應為其全體繼承人所公同共有，上訴人於辦理納稅義務人名義變更申請時，雖提出其餘繼承人之繼承權拋棄書，惟繼承之拋棄，應為繼承權全部拋棄，始生拋棄繼承之效力，而不得就特定的，一部的遺產拋棄，參酌林賜鵬其餘繼承人就林賜鵬之其他遺產土地被徵收應領之補償費，尚於七十八年八月十月間分別具名領取，有上訴人之補償費清冊影本、繼承系統表及各繼承人之戶籍謄本附卷可證，足見其餘繼承人顯無拋棄繼承之意思，縱僅對特定之系爭房屋拋棄，亦不生拋棄繼承之效力。上訴人空言主張系爭房屋為繼承取得及協議分產取得，自無可取。系爭房屋之原始建築人既為上訴人之被繼承人林賜鵬，於林賜鵬死亡成為遺產後，即屬上訴人及其餘各繼承人全體所公同共有，上訴人並非系爭房屋之單獨所有人，則上訴人訴請確認系爭房屋為其一人所有，即屬無據，不能准許。又公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得全體公同共有人之同意，此觀民法第八百二十八條第一項及第二項規定自明。系爭房屋既為上訴人與訴外人林茂庭等其餘繼承人全體所公同共有，則提起第三人異議之訴，即應由全體公同共有人為原告或得其同意，其當事人之適格始無欠缺，上訴人單獨起訴，請求將執行法院八十二年度民執全字第四○號假扣押強制執行事件就系爭房屋所為之查封強制執行程序撤銷，而未證明已得其他公同共有人之同意，當事人之適格即有欠缺，為其心證之所由得。因而將第一審所為上訴人勝訴判決廢棄，改判駁回其訴。
查公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其對全體公同共有人既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴，其當事人適格即有欠缺。本件系爭房屋為上訴人之被繼承人林賜鵬之遺產，上訴人提起異議之訴未得其他公同共有人之同意，為原審確定之事實，原審因而為上訴人敗訴之判決，並不違背法令。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十五年二月二十九日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年三月九日
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