裁判字號：臺灣澎湖地方法院101年勞簡上字第3號民事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣澎湖地方法院民事判決101年度勞簡上字第3號上訴人遠東航空股份有限公司法定代理人 張綱維 訴訟代理人 林昇豪 律師被上訴人 陳雙富 訴訟代理人 馬陳棠 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國
101年11月17日本院馬公簡易庭101年度馬簡字第3號第一審判決提起上訴，本院於民國103年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，此於第二審程序亦準用之，民事訴訟法第463條準用同法第262條第1項定有明文。
查本件被上訴人丙○○於民國103年1月14日言詞辯論期日就原審訴之聲明第一項「確認原告與被告間之僱傭關係存在」之部分撤回起訴，並經上訴人同意，揆諸首揭條文，被上訴人撤回對上訴人關於原審訴之聲明第一項之部分，應予准許。
二、次按訴狀送達後，除有符合民事訴訟法第255條第1項各款之情形外，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上陳述者，非為訴之變更或追加，於第二審程序亦準用之，民事訴訟法第463條準用同法第255條第1項、第256條定有明文。次查被上訴人丙○○於原審所為聲明第三項原為「被告應自101年6月5日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告23600元，及自上開各應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，嗣被上訴人丙○○於103年1月14日言詞辯論期日將上開聲明減縮而變更為「上訴人應給付被上訴人315935元，及自102年8月6日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。」，核被上訴人上開所為，均屬減縮應受判決事項之聲明且為上訴人所不爭執，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張略以：被上訴人自100年6月7日起受僱於上訴人，擔任運務部○○站勤務員。詎上訴人無預警於101年5月18日以依勞動基準法第11條第5款規定為由，書面通知原告自101年5月19日起終止兩造間勞動契約。然上訴人○○站之勤務員共10餘名，僅有3人獲派參加「航機離場推機作業訓練」之研習，而被上訴人即為其中之一，且被上訴人亦蒙交通部民用航空局馬公航空站於101年4月18日通知獲評選為101年第1季「禮貌服務績優人員」，足見被上訴人並無不能勝任工作之情事。被上訴人於101年7月12日向澎湖縣政府申請勞資爭議調解，而調解不成立，上訴人之代表於上述勞資爭議調解會中，亦坦承無法提出被上訴人不能勝任工作之具體事由，故上訴人逕行終止兩造僱佣契約，顯非適法，兩造間之僱傭契約在伊於102年0月00日另行覓得其他工作之前仍應存在，上訴人應依約給付該期間之薪資，包括101年5月份短付的薪資9440元及101年6月至102年7月17日止之薪資315935元，爰聲明：㈠上訴人應給付被上訴人9440元，及自101年6月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人應給付被上訴人315935元，及自102年8月6日起至清償之日止，按年息5%計算之利息（被上訴人於原審另請求確認僱傭關係存在及請求給付逾上述㈠、㈡部分之薪資及利息，分別業經被上訴人撤回及減縮起訴聲明，已如前述）。
二、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴（至原審判決命上訴人給付逾上述一、㈠、㈡部分及確認僱傭關係存在部分，既經被上訴人分別減縮及撤回起訴聲明而失其訴訟繫屬，原審判決此部分應失其效力，本院無庸再予審酌，爰不贅載）。
三、上訴意旨略以：被上訴人於受僱期間確實存有性別歧視言行，另100年0月00日00時00分執行冷氣車加油工作時，發生橫跨機坪行駛之錯誤而遭航務教官糾正並當面告誡。更自同年00月0日起，連續因工作態度不佳、不合作情緒、與同仁互動不佳等問題，而數次經上訴人馬公站之管理階層約談而未見改善，致被上訴人於101年度考核成績僅列該站13名勤務員中之倒數第2名，遭上訴人評定為不合格及待改進，因被上訴人工作表現未能符合被告公司之要求，故依勞動基準法第11條第5款之規定，將被上訴人予以解雇。而被上訴人雖經評選為「禮貌服務績優人員」，然此僅表示其對顧客有禮貌，與其是否勝任工作無關等語。退而言之，即使伊解僱被上訴人為無理由，被上訴人於解僱另行請領之失業給付113280元亦應依民法第487條後段規定，自其請求金額中予以扣除，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自100年6月7日起受僱於上訴人，擔任上訴人公司運務部○○站勤務員，每月薪資為23,600元。
㈡上訴人於101年5月18日以終止勞動契約通知書通知被上訴
人，依勞動基準法第11條第5款規定，自翌日即101年5月19日起終止兩造間僱傭契約。
㈢被上訴人於101年3月5日到同月8日於機務棚場參加「航機離場推機作業訓練」受訓課程。
㈣交通部民用航空局馬公航空站於101年4月18日以馬業字第
0000000000號書函通知被上訴人經評選為101年第1季「禮貌服務績優人員」，並於101年4月23日上午10點30分在馬公航空站3樓會議室辦理公開表揚。
㈤被上訴人遭上訴人解僱後，在102年7月18日另覓得海運公司之工作迄今。。
㈥兩造同意如上訴人解僱為不生效力，則自101年6月5日至
102年7月17日止被上訴人得請求之薪資為315935元㈦上訴人同意被上訴人於遭上訴人解僱失業期間，曾依就業服務法領取113280元（計算式:23600元*6月*80%）失業給付。
五、本院認本件爭點如下：㈠上訴人依勞動基準法第11條第5款規定，於101年5月18日
以終止勞動契約通知書通知被上訴人終止兩造間僱傭契約，是否合法？㈡若不合法，則被上訴人得向上訴人請求9440元及其利息、31
5935元及其利息是否均有理由？被上訴人得向上訴人請求之上開金額是否應扣除被上訴人已領取之113280元失業給付款項？
六、得心證之理由：㈠上訴人於101年5月18日依據勞動基準法第11條第5款對被上訴人為終止兩造間僱傭契約行為，於法不合：
⒈被上訴人丙○○須確不能勝任工作，所提供之勞務，無法達
成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，始得終止兩造間僱傭契約：
①按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝
任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院101年度台上字1546號判決要旨參照）。是勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，然揆諸勞動基準法保障勞工基本權益之立法意旨，必勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，始得終止勞動契約，此乃勞工基本權益之最低保障。
②上訴人訴訟代理人於本院主張被上訴人受僱期間歷經2位主
管，前任主管即證人乙○○於原審證稱伊先前擔任上訴人專案經理，負責地勤人員訓練。被上訴人對工作有選擇性，例如較辛苦的工作就不會主動去做，但其服從性沒有問題，只要主管開口，還是會去做，所以伊認為被上訴人只是比較不會主動去配合團體的勤務，至於0月00日工作日誌記載被上訴人橫跨機坪，係伊親眼看到，伊當場有口頭警告被上訴人（見原審卷第90頁）等語，另證人○○離職後接任為被上訴人之主管即證人甲○○於本院審理時具結證稱被上訴人在工作上的技能、專業度方面沒有什麼問題，於專業技術方面被上訴人的表現沒有什麼好與不好，被上訴人會將自己的份內工作做好，但於團隊精神方面，因為被上訴人會有一些個人的想法等語（見本院卷第57頁、第60頁），綜合被上訴人受僱期間之上開2位主管證述，被上訴人雖然較有個人之想法，但對於主管之指示尚能服從，而其個人之專業能力對於所交付之工作亦尚能做好，自難認被上訴人確實已不能勝任其工作，且縱使被上訴人於100年9月14日執行冷氣車加油工作時有橫跨機坪行駛之錯誤而遭糾正乙情屬實，然此亦屬被上訴人遭解雇前8個月所發生之事實，當時主管僅有口頭警告而未再作任何懲處，被上訴人亦欠缺無法改善之情況，難謂符合前揭「解僱最後手段性原則」。且依據上訴人與被上訴人於100年6月7日所簽訂之聘僱契約第3條第2款、第11條（見原審卷第97頁）可知，被上訴人發生橫跨機坪行駛疏失當時，被上訴人才剛滿3個月之試用期，上訴人未因此疏失而延長試用期間或終止契約，顯見此工作疏失於當時尚未逸脫上訴人透過勞動契約所欲達成客觀合理經濟目的範疇，而被上訴人嗣後亦無再有違反之情事，自難執此及謂被上訴人即有學識、能力不足之客觀不能勝任工作之情形。
③被上訴人原擔任上訴人公司運務部○○站勤務員，其工作內
容為機坪勤務支援作業，主要包含航機進出場作業、行李及貨運作業、輪椅及雨傘服務、消弭外物作業、客艙清潔、飛機飲水及廢水系統操作及車輛裝備作業等項目，有上訴人提出之勤務作業手冊在卷可參（見原審卷第77頁背面）。是車輛裝備作業項目，為被上訴人依聘僱契約擔任勤務員所應履行之核心工作內容無訛，而證人甲○○於本院證稱被上訴人除有排班挑選工作外，另因為上訴人公司的裝備車輛是手排的，而現在的人都習慣駕駛自排車，女性同仁較無法像男性同仁那麼順手，當有女性同仁與被上訴人一起值班時，他比較不會主動去幫助女性同仁，女性同仁操作手排車不順手時，被上訴人表情讓女性同仁很不舒服等語（見本院卷第56頁、第58頁），顯然被上訴人係因上訴人所提供之車輛裝配不符一般女性需求，致女性員工因無法順利操作手排車而需被上訴人協助，但被上訴人即使未主動幫忙，但並未拒絕協助，至於所謂被上訴人之表情使女性同仁內心感受不舒服純屬個人主觀感覺，其可能影響之原因甚多，不能執此遽認被上訴人有拒絕或抵抗協助之情事，佐以主動協助不會駕駛手排車輛同仁並非被上訴人之核心工作範圍，尚難僅以被上訴人不願主動幫忙，即認其有主觀上有能為而不為、可以做而不願意做之勞務給付義務違反。再以證人乙○○於原審證稱工作單位有3位女性員工，其工作性質與男性有異，但被上訴人認為女性應與男性員工同樣從事搬運行李之工作，對此有點歧視女性，在我離職前的那段時間，被上訴人到後期有比較改善，話也變的比較少（見原審卷第91頁）等語，但被上訴人係對於工作內容主張男女應同工同酬之平等原則之訴求表達，證人乙○○所證述被上訴人歧視女性未免言過其實。佐以證人甲○○於本院證稱被上訴人確實有向伊表達關於以後公司勤務（客艙清潔、行李櫃台、貨運及行李運送、航機推移等）可否不要再錄用女性同仁，伊公司於馬公航空站的勤務單位有3位女性、22位男性（見本院卷第57頁、第59頁）等語，細繹上開證述，被上訴人係向主管建議日後錄取員工相關事宜，然錄取員工事宜並非被上訴人所得置喙，是否錄取女性員工恆屬上訴人之職權及經營策略，被上訴人言論僅屬建議之表達，主管本得斟酌其表達是否可採。復以上訴人勤務單位僅有3位女性，而男性有22位，是共計25為地勤同仁，不得僅憑比例偏低之3位員工之個人主觀感受即為認定被上訴人有歧視女性之事實。末以證人甲○○於本院證稱被上訴人之前的兩位主管汪先生、陳先生都曾經向我反應過被上訴人有歧視女性的問題，地勤單位有工作日誌交接本，會將工作情形紀錄得非常清楚云云（見本院卷第57頁），然觀諸上訴人於原審所提之工作日誌交接本（見原審卷第57頁至第62頁、第94頁至95頁）並無片語隻字提及被上訴人有歧視女性員工之言行，且於101年7月12日14時於澎湖縣政府第2會議室所進行勞資爭議調解紀錄表上亦未提及被上訴人有何歧視女性事宜（見原審卷第11頁），是綜合上訴人所舉之證人○○及甲○○之證詞。被上訴人至多僅係對男女性工作之分配及範圍曾表示不同意見，以及主動積極之程度可再提升而已，就其份內工作並無不能承擔或拒絕服從指示等情事，而上訴人亦未曾採行其他較輕之處分方式以避免解僱，實難認為上訴人解僱被上訴人已屬不可避免之最後手段。
④關於被上訴人於101年4月18日經交通部民用航空局馬公航
空站通知獲評選為101年第1季「禮貌服務績優人員」乙情，為兩造所不爭執，上訴人雖辯稱上開情事僅表示被上訴人對顧客有禮貌，與其是否勝任工作無關云云。惟據證人甲○○於本院證稱這並不是上訴人推薦的，與上訴人沒有關係，是○○航空站每一季都會評選，由航空站的人員擔任評選人，到處看看各家航空公司人員的服務態度等等。○○航空站每一季評選獲選人員的名單幾乎都不一樣。上開評選係航空站所舉辦，與航空公司沒有任何關連，航空公司不能推薦任何員工，公司員工如有獲選，以伊身為站長的立場，伊會給予鼓勵、嘉獎等語（見本院卷第59頁），堪認上訴人員工對外與客戶接觸及服務顧客之態度表現，亦屬上訴人所重視之一環。又交通部民用航空局○○航空站屬中央政府機關，且為本件訴訟外之第三人，其所為評選，堪認係基於客觀公正之立場所為之評定，是被上訴人於對外服務客戶之此部分工作表現，足以適任其所為職務乙節，自堪認定。
⑤至於上訴人雖提出「馬公站勤務員101年度考核初評表」（
見原審卷第63頁，下稱系爭考核初評表），並以上開初評表記載之評定成績被上訴人列為「待改進」，指稱被上訴人工作態度不佳、配合度不足等語。然細繹上訴人所提出之遠東航空股份有限公司績效評估作業辦法節本（見原審卷第79至
80頁，下稱系爭績效評估辦法），首先，上訴人所提出之系爭考核初評表，是否即為系爭績效評估辦法第2點所指之「年度績效評估」？蓋「考核初評表」名稱用語顯與「年度績效評估」不相同，且名稱既為「考核初評表」，是否意謂尚有「考核覆評表」、「考核終評表」？兩者同一性，要屬可疑；其次，退步言之，縱然2者同一性無疑，亦即系爭考核初評表即為系爭績效評估辦法第2點所指之次年度1月份始製作之「年度績效評估」，惟查被上訴人於上述101年度考核初評表中雖列為待改進，但並非最差者。且上訴人所提出之交接日誌中除100年9月14日之日誌載有被上訴人執行作業時，橫跨機坪之具體事實外，其餘日誌均僅記載被上訴人之「工作態度」、「情緒」、「心態」等抽象評語，並無具體之違失事實記載，是否摻雜上述未必足以認為其對於工作不能適當完成之評價因素，亦非無疑。復以依上訴人之系爭績效評估辦法第7.1.5點規定，列為「待改進」者，應有具體事實，但上訴人所提出之交接日誌，只有100年9月14日有具體事實，其餘101年之交接日誌，均為抽象之主觀評價用語，並無具體事實，已如前述，則系爭考核初評表評定被上訴人為「待改進」，與上開規則即難謂相符。況且，主管對被上訴人之考評既關乎被上訴人能否繼續受僱，卻於具體事實發生時無任何正式公正之人事評核處分程序，並讓員工對於評語有表示意見或申訴之管道，而僅以並非針對人事問題處理之簡略交接日誌應付，則上訴人據此不盡不實之不明確依據即認定被上訴人符合解僱之「待改進」情形，難認其解僱程序為客觀公正。更何況，系爭考核初評表既屬「初評」，且係「待改進」，惟上訴人卻未證明已採取其他迴避解僱之緩和懲處，或其他可觀其後效之措施，僅以1年之初評即為逕予終止契約之處分，與解僱應為不得已之最後手段性原則，顯不相符。
⒉綜上，上訴人所舉事證，均不能證明被上訴人確有不能勝任
工作之情事，則其於101年5月18日通知被上訴人依勞動基準法第11條第5款之規定終止兩造僱傭契約，自非適法，不生終止契約之效力。
㈡被上訴人得向上訴人請求9440元及其利息、315935元及其利
息均為有理由，亦即被上訴人得向上訴人請求之金額無須扣除被上訴人已領取之113280元失業給付款項：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。上訴人將被上訴人予以解雇，係屬不法，故兩造間僱傭關係仍繼續存在，已如前述。而上訴人解雇被上訴人後，被上訴人即向澎湖縣政府申請勞資爭議調解，請求回復其工作，並經澎湖縣政府於101年7月12日進行勞資爭議調解會，惟兩造間並未調解成立，此有上開勞資爭議調解記錄在卷可參（見原審卷第10至11頁），堪認被上訴人已將準備提供勞務之情事通知上訴人以代勞務之給付，且上訴人已於調解會議中為預示拒絕受領勞務給付之意思，上訴人自應負受領遲延之責，被上訴人無補服勞務之義務。而被上訴人自承於102年7月18日已在海運公司謀得新職（見本院卷第95頁），是在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求上訴人給付報酬。
⒉次按失業給付之立法目的，在於被保險人離職後具工作能力
及繼續工作意願，惟仍無法經由就業服務機構推介就業，亦無法安排職業訓練，為保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活，故於符合上開要件時，賦與請領失業給付之權利（就業保險法第1條規定參照）。而依照就業保險法所支付失業勞工之失業保險給付，雖係以雇主為投保單位，但仍以勞工保險局為保險人，就業保險法第4條、第5條分別訂有明文，是就業保險法係屬社會保險。又按被保險人領取各種保險給付之權利，不得讓與、抵銷、扣押或供擔保；申請人與原雇主間因離職事由發生勞資爭議者，仍得請領失業給付。前項爭議結果，確定申請人不符失業給付請領規定時，應於確定之日起15日內，將已領之失業給付返還。屆期未返還者，依法移送強制執行，就業保險法第22條、第23條亦分別訂有明文，是本件被上訴人於領取6個月失業給付後，縱經認不符資格，其返還所領給付對象亦為保險人之勞工保險局，而非原雇主。基於相同法理，若符合領取6個月失業給付資格之失業勞工，則無庸將所領取之失業給付返還保險人。而雇主並非就業保險法之公法契約之當事人，並無就業保險法之保險利益可資主張，對於代位權、抵銷權均無另有明文規定之情況下，更遑論上訴人就被保險人始得享有之保險利益有何主張之法律上資格？堪認上訴人主張被上訴人得向上訴人請求之金額應扣除被上訴人已領取之113280元失業給付款項，顯屬無據。
⒊被上訴人遭解雇前每月薪資23600元，為兩造所不爭執，已
如前述。又上訴人前已給付被上訴人101年5月份之薪資14
160元，被上訴人並主張扣除上開業已領取之部分薪資，且上訴人係於次月5日給付被上訴人每月薪資等情，亦為兩造所不爭執（見原審卷第88至89頁）。從而，被上訴人主張上訴人應給付被上訴人9440元，及自101年6月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並應給付315935元，及自102年8月6日起至清償之日止，按年息5%計算之利息（即被上訴人遭解雇後次月起至102年7月17日期間之薪資），實屬有據。
七、綜上所述，上訴人依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造僱傭契約，為無理由。從而，被上訴人訴請本於僱傭契約之法律關係，請求上訴人給付上述薪資及其法定遲延利息，均有理由，應予准許。原審為上訴人全部敗訴之判決，並依職權分別命供擔保為准、免假執行之宣告，尚無不合，上訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之
1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國103年1月28日
民事庭審判長法官黃麟倫
法官陳炫谷法官蔡政佑以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年1月28日
書記官莊茹茵