裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年簡上字第102號民事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：拆屋還地
臺灣嘉義地方法院民事判決101年度簡上字第102號上訴人 楊國富 訴訟代理人 黃銘煌 律師複代理人 黃文力 律師被上訴人 黃麗院 住嘉義縣六腳鄉○○村0鄰○○○00號上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年8月22日本院 朴子 簡易庭101年度朴簡字第75號第一審判決提起上訴，經本院於102年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣貳仟捌佰貳拾元，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，並主張：
㈠、上訴人有意定地上權，非無權占有：
1.坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地、同段185之47地號土地、同段185之48地號土地（下稱系爭土地）均分割自同段185之21地號土地（下稱系爭185之21地號土地），坐落於系爭土地上如附圖所示編號A部分面積29.2
9平方公尺、編號B部分面積29.29平方公尺、編號C部分面積53.29平方公尺之鐵皮磚造平房（下稱系爭建物），係訴外人即上訴人母親 鄭小金 於民國65年7月9日事先徵得系爭185之21地號土地全體共有人之同意並出具土地使用權同意書後，於同年9月20日興建完成，並經嘉義縣政府建設局核發建造執照及使用執照在案，是依民法第83
2條、第836條之2第1項規定，系爭建物就系爭土地有合法之普通地上權，非無權占有。嗣系爭建物由上訴人取得，則就系爭土地之地上權自一併由上訴人取得，故依民法第836條之2第1項規定，上訴人自得依設定之目的及約定之使用方法，保持系爭建物得永續利用。縱系爭185之21地號土地經鈞院95年度訴字第687號裁判分割後，由被上訴人取得系爭土地，然因訴外人即被上訴人父親 黃萬紫 亦曾簽立上開土地使用權同意書，是被上訴人自應繼受其父親簽立之土地使用權同意書之拘束，換言之，上訴人所有之系爭建物於系爭土地上有地上權之事實，應屬系爭土地上負擔。
2.又上開土地使用權同意書中之訴外人 黃上海 ，雖已於52年間死亡，然黃上海之繼承人有可能未辦理繼承登記而直接蓋用黃上海之印章，且被上訴人亦無法證明黃上海或其繼承人未出具土地使用權同意書；訴外人黃萬紫之簽名可能係因筆誤而簽成 黃萬柴 ，且若真有偽造之情事，早已有人舉發。
3.另原審引用最高法院85年度台上字第1046號判決，認定上開土地使用權同意書業已因分割而終止云云，然該判決應僅於該建物所有權人屬於共有土地所有權人之情下始有適用餘地。而系爭建物當初係由上訴人出資興建，僅係以上訴人母親鄭小金名義聲請建築執照，是上訴人係系爭建物所有權人，但並非系爭建物所坐落系爭185之21地號土地之所有權人之一，是上開最高法院判決於本件應無適用餘地，原審認定顯有違誤。況鈞院95年度訴字第687號裁判分割系爭185之21地號土地事件中，系爭185之21地號土地之所有權人均隱瞞未告知鈞院關於系爭建物屬上訴人所有乙事，是鈞院於該事件審理時，未依法通知上訴人到庭參加訴訟或主張合法地上權存在之事實，已傷害上訴人系爭建物合法地上權。
4.綜上，被上訴人明知上開土地使用權同意書之情事，則被上訴人自前手受讓或繼承系爭土地應受該土地使用權同意書之拘束，所以上訴人所有系爭建物自得依第832條、第
836條之2第1項規定，就系爭土地有合法之普通地上權。上訴人並非無權占有。
㈡、退萬步言，若鈞院認系爭185之21地號土地之共有人同意系爭建物使用其等共有土地之合意業已因系爭185之21地號土地分割而終止，然系爭建物就系爭土地之地上權是否亦因系爭185之21地號土地分割而終止，顯有疑義。且依民法第
840條第1項至第3項規定，地上權終止，上訴人有權要求被上訴人按系爭建物之時價補償予上訴人。故若鈞院認被上訴人拆屋還地為有理由，被上訴人亦應補償上訴人系爭建物時價，爰主張同時履行抗辯，請求被上訴人應補償上訴人系爭建物時價。
㈢、另退萬步言，倘系爭建物有逾越土地使用權同意書所允建使用之範圍，然被上訴人於原審自承增建部分已超過30年，之後就沒有再增建等語，可知系爭土地之共有人對越界事實均無異議，且係因系爭185之21地號土地裁判分割之結果，致上訴人之系爭建物逾越地界，上訴人並非自始逾越地界，則被上訴人自不得再為拆屋還地之請求。綜上，依民法第796條、第796條之1之規定，上訴人請求以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地。
㈣、上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。
3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
4.願告擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，另以：
㈠、上訴人提出之土地使用權同意書之簽訂日期為65年7月9日，然簽立同意書之一之訴外人黃上海已於52年3月1日死亡，如何蓋章。而訴外人即被上訴人父親黃萬紫之名雖出現在該土地使用權同意書，然所簽立之名為黃萬柴，且此事涉及被上訴人父親之自身權益，其不可能蓋章於上。
㈡、另系爭185之21地號土地之共有人之一鄭小金（即上訴人母親）之應有部分係由訴外人即上訴人之弟 楊瑞發 繼承並完成登記，當時系爭建物建於該土地上，則地上物權利亦應由訴外人楊瑞發取得，是上訴人 於鈞院 95年度訴字第687號分割共有物事件為訴外人身分，何需參與該訴訟而需由法院傳喚。故上訴人主張並無理由。
㈢、並答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.訴訟費用由上訴人負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、被上訴人於原審起訴主張系爭185之46、185之47、185之48號等3筆土地係分割自系爭185之21地號土地，經本院95年度訴字第687號分割共有物事件裁判分割，復經臺灣高等法院臺南分院96年度上字第223號駁回上訴確定在案。其中
185之48號土地經上開法院判決分割予被上訴人；185之46、185之47號土地、係被上訴人於分割判決後因買賣而取得所有權。而系爭建物目前為上訴人所有，占用被上訴人所有之系爭土地，其座落之位置及面積如附圖所示編號A部分面積29.29平方公尺、編號B部分面積29.29平方公尺、編號
C部分面積53.29平方公尺等情。有土地登記第一類謄本三份、朴子市地政事務所複丈成果圖乙份附卷可稽，上訴人對此並不爭執，可堪信為真實。
㈡、被上訴人起訴主張上訴人所有系爭建物，無權占用伊所有之系爭土地，乃本於所有權之法律關係，請求判命上訴人應將系爭建物拆除，並將土地交還被上訴人。上訴人則以系爭建物為伊之母親鄭小金於65年間，經過當時土地尚未分割前及
185之21地號土地共有人全體之同意所興建，並取得土地使用權同意書，並經嘉義縣政府建設局核發建造執照及使用執照，被上訴人嗣後始取得系爭土地所有權，自應受土地同意書之拘束，不得要求拆除系爭建物等語置辯。
㈢、按「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。」（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）本件被上訴人主張系爭土地為其所有一節，為上訴人所不爭執，惟上訴人以其持有被上訴人前手簽立之土地使用權同意書，故為有權占有云云資為抗辯，依前開最高法院判決意旨，即應由上訴人就其占有權源負舉證責任。
㈣、上訴人抗辯稱系爭建物係伊之母親鄭小金於65年間，經過當時土地尚未分割前及185之21地號土地共有人全體之同意所興建，並取得土地使用權同意書，並經嘉義縣政府建設局核發建造執照及使用執照，被上訴人應受該同意書之拘束，伊現為系爭建物之所有人，故為有權占有云云。被上訴人則以該土地使用權同意書顯然是偽造，上訴人不得以此作為有權占有之依據等語。按「共有物係屬全體共有人所共有，在分割前，各共有人固得約定範圍而使用之，但此項分管行為，不過定暫時使用之狀態，與消滅共有關係之分割有間。故共有物經法院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約及使用借貸契約，即應認為終止。共有人先前依該契約占用分割判決仍判歸全體共有人保持共有之部分共有物，即成無權占有，其他共有人自得依民法第767條、第821條之規定請求返還。」（最高法院85年度台上字第1046號判決意旨可資參照）經查，上開土地使用權同意書簽立時間為65年7月9日，其中共有人之一黃上海早於52年3月1日即已死亡，有戶籍謄本可證，何以能於13年後簽署該同意書？故該同意書之真偽已值得懷疑。況且，縱使該同意書確為真正，但具分管契約性質之同意書，其關於占有使用範圍之約定，於共有物分割判決確定時，即應認為終止。系爭185之21號土地既經判決分割確定，因上訴人所有系爭建物，坐落由被上訴人分得系爭185之46、185之47、185之48號等3筆土地上，揆諸上開最高法院判決意旨，上訴人自屬無權占有。又上訴人抗辯稱系爭建物當初是由上訴人出資興建，僅係以上訴人之母鄭小金之名義申請建築執照，上訴人並非系爭土地之共有人，自無最高法院85年度台上字第1046號判決之適用云云。
然查，上訴人於原審並未提出系爭建物當初是由其出資興建之主張，迨至本審始為如此之主張，顯係臨時杜撰所為。再者，上訴人就出資建屋乙節，亦無法為任何舉證以實其說，僅空言主張系爭建物為伊出資所興建，自難信以為真。故其指摘原判決援引最高法院上開判決適用於本案為不當云云，並不可採。
㈤、上訴人另抗辯稱系爭建物取得其他土地共有人之同意而興建，系爭建物就系爭土地有合法之普通地上權，故非無權占有云云。惟按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。是所謂以行使地上權之意思，應係指以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思而言。占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用……等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。（參照最高法院86年度台上字第295號判決意旨、最高法院100年度台再字第6號判決意旨）亦即占有人占有土地從事建築或其他工作物時，係以行使地上權之意思而占有，始可主張取得普通地上權。如係基於其他意思而占有，自與取得地上權之要件有別。本件上訴人之母鄭小金於65年間興建系爭建物時，因坐落之土地係共有土地，故經徵得全體共有人之同意，出具土地使用權同意書，始能取得建造及使用執照，合法興建完成。核其性質應屬共有人分管之約定，與以行使地上權之意思，在他人土地上建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之情形不同。故上訴人抗辯伊已取得系爭土地之地上權，為有權占有，於法尚有未合。
㈥、上訴人系爭建物就被上訴人所有系爭土地既未取得地上權，已如前述。則其主張依民法第836條之2得依地上權設定之目的及約定之使用方法，為土地之使用收益；及依同法第84
0條第1項至4項之規定，請求被上訴人按系爭建物之時價補償予上訴人，自屬於法無據，而不可採取。
㈦、至於上訴人又抗辯稱倘系爭建物有逾越土地使用同意書允許使用之部分，被上訴人自承該增建部分，已逾30年，可知系爭土地共有人對越界建築之事實均無異議，被上訴人自不得再請求拆屋還地云云。經查，上訴人之母鄭小金於65年間興建系爭建物時，本身即為土地共有人之一，僅因在共有土地上蓋建房屋，依法須取得其他共有人之同意，始可合法申請建築執照。一旦其取得使用土地同意書，並取得建造及使用執照，即可證明其建物係依當時申請之位置及面積興建，並無越界建築之問題。何況，系爭建物蓋建當時，被上訴人尚非土地之共有人，縱使有越界建築之情形，亦無從表示任何異議。故上訴人所為上開抗辯，顯無理由，尚難採取。
㈧、綜上所述，上訴人所有系爭建物無權占用被上訴人所有之系爭土地，被上訴人乃本於民法第767條第1項之規定，請求上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段185之46、185之47、185之48地號土地上，如附圖所示編號A部分面積29.29平方公尺、編號B部分面積29.29平方公尺、編號C部分面積53.29平方公尺之鐵皮磚造平房拆除，並將上開土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審因此為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，經核並無不合。上訴人雖提起上訴，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、又按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件第二審裁判費新台幣2,
820元，應由敗訴之上訴人負擔，爰判決如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國102年2月6日
民事第二庭審判長法官曾文欣
法官陳思睿法官林中如以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國102年2月6日
書記官王博昭