臺灣高雄地方法院刑事裁定
114年度聲字第1446號
聲明異議人
即受刑人 吳靜琳
上列聲明異議人即受刑人對於臺灣高雄地方檢察署檢察官執行之指揮（112年度執聲他字第976號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文
異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人吳靜琳前因犯毒品等8罪，經臺灣高等法院高雄分院依檢察官聲請，以113年度聲字第23號裁定應執行有期徒刑5年8月確定（下稱A裁定）；另因毒品等4罪，經本院依檢察官聲請以112年度聲字第2172號裁定應執行有期徒刑5年6月確定（下稱B裁定），因A、B裁定所示各罪仍符合數罪併罰要件，應可再合併定執行刑，但聲請人聲請後，檢察官僅答覆已定執行刑，執行處分顯有不當，爰請求重定執行刑等語。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。所謂諭知該裁判之法院，係指對被告之有罪裁判，於主文內宣示主刑、從刑或沒收之法院而言。然該條僅在明定檢察官於執行單一確定裁判所生指揮當否之管轄法院。至數罪併罰於裁判確定後之聲請法院定其應執行之刑，專屬檢察官之職權，為維護受刑人應有之權益，同法第477條第2項明定受刑人或其法定代理人、配偶得請求檢察官為定應執行刑之聲請，若經檢察官否准，乃檢察官拒絕受刑人對於指揮執行之請求，自須有救濟之途，應許聲明異議。於此，倘請求檢察官聲請合併定應執行刑之該數罪併罰案件，係各由不同法院判決確定時，究應由何法院管轄聲明異議案件，刑事訴訟法現制未為規定，係屬法律漏洞。參諸刑事訴訟法第477條第1項規定「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之。」因受刑人請求檢察官聲請定其應執行之刑，目的在聲請法院將各罪刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，則其對檢察官消極不行使聲請權之執行指揮聲明異議，與檢察官積極行使聲請權具有法律上之同一事由，本於相同法理，自應類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定，由該案犯罪事實最後判決之法院管轄，以資救濟（最高法院114年度台抗字第1509號、1531號裁定意旨參照）。查異議人認上開A裁定與B裁定所示各罪符合數罪併罰要件，高雄地檢署檢察官卻僅於民國112年9月19日函覆稱已調前科及判決審酌定刑，迄今未將上開2裁定之各罪聲請重新合併定應執行刑，檢察官消極不行使聲請權之執行指揮為不當，有A、B裁定、異議人之臺灣高等法院前案紀錄表及聲請狀在卷，業經本院調閱相關卷證審閱無訛，雖檢察官並未明白拒絕異議人前揭聲請，但既未依所請聲請定刑，應認檢察官實質上已為不利於異議人之指揮命令，且A、B裁定所示各罪之組合中，各罪犯罪事實最後判決之事實審法院為本院（即B裁定附表編號4之112年1月13日），依前揭裁判意旨自得向本院聲明異議，堪認異議人之聲明異議為合法。
三、本件檢察官之執行命令，核無違法或不當之理由：
㈠、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。是更定應執行刑需由檢察官從可能併合處罰之數罪中，選定其中絕對最早裁判確定日為定刑基準日，將該裁判確定前所犯之罪，劃定得併合處罰之數罪範圍，無法列入前開併罰範圍之數罪，若另合於數罪併罰規定，則應以其餘數罪中最早裁判確定者為次一定刑基準日，再以此劃定得併合處罰之數罪範圍，以此類推，確定各個定應執行刑之數罪範圍。數個定應執行刑或無法定執行刑之餘罪，則應合併執行，不受刑法第51條第5款關於有期徒刑不得逾30年之限制。又前開定刑基準日及定刑範圍一經特定，並據以作成定刑之裁判確定後，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，或原本定刑基準日或定刑範圍之特定有誤（例如未以絕對最早裁判確定日為定刑基準日、誤認最早確定裁判之確定日期、誤認數罪之犯罪日期等），且基準日或範圍之錯誤，客觀上造成受刑人受有責罰顯不相當之不利益，而有維護受刑人合法權益與定刑公平性必要之情形外，即不再浮動，以維護定刑基準日與定刑範圍之正確性與確定性。
㈡、從形式上觀之，A裁定附表所示各罪之「定刑基準日」為「109年1月8日」、B裁定附表所示各罪之「定刑基準日」為「111年2月10日」，A裁定附表編號1之109年1月8日則為2裁定各罪中絕對最早裁判確定日，各裁定所示各罪之犯罪日期均在各該裁定之定刑基準日以前，且B裁定附表所示各罪之犯罪日期均在A裁定之「定刑基準日」以後，業經本院調閱高雄高分院113年度聲字第23號、高雄地檢署112年度執聲字第2015號全卷核對無誤，故A、B裁定各自之定刑基準日選擇、定刑範圍之劃定均無違法，B裁定所示各罪依法不得與基準日前之A裁定所示各罪合併處罰，異議人請求重新組合之定刑方法，違反數罪併罰規定要件，復無前述定刑基準日或定刑範圍之特定有誤之情，異議人主張檢察官之執行指揮不當而聲明異議，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 18 日
刑事第七庭 法 官王聖源
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 114 年 9 月 18 日
書記官 王芷鈴