裁判字號：最高法院100年台上字第4514號刑事判決
裁判日期：民國100年08月17日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四五一四號上訴人 劉木容 代理人 蔡錫欽 律師
李建宏 律師被告 吳寬澤
陳宗明 上列上訴人因自訴被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月二日第二審判決（九十八年度上訴字第一六二二號，自訴案號：台灣高雄地方法院九十八年度自字第二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原判決以上訴人即自訴人劉木容（下稱自訴人）自訴意旨略稱：自訴人係高雄市○○區○○路○號一樓滿穗有限公司（下稱滿穗公司）負責人，從事香菇進口買賣業務。被告吳寬澤係行政院農業委員會農業試驗所技正，被告陳宗明則係台灣菇類發展協會理事長。緣自訴人所經營之滿穗公司於民國九十四年十二月間自「南韓」進口乾香菇一批，並委託國鑫報關企業有限公司向財政部高雄關稅局中興分局（下稱高雄關中興分局）報關進口。滿穗公司所進口之上述乾香菇，係在韓國繁殖採收之「菌床香菇包」（俗稱太空包），與原（段）木生產之香菇不同。惟高雄關中興分局以自訴人進口之乾香菇疑似中國大陸產製，乃採樣送請行政院農業委員會農糧署（下稱農糧署）鑑定。被告等於九十五年一月六日協助農糧署鑑定前述進口乾香菇樣品時，明知該香菇樣品係菌床包香菇，而非段木香菇，竟以段木香菇作為鑑定基礎，虛載「與所收集各國香菇樣品與資訊比對。該二批香菇貨樣，符合中國大陸常見之『光面菇』特性，綜合判定該批貨樣近似中國大陸所產香菇」等不實鑑定內容，並持以行使交由不知情之農糧署職員 莊老達 據以製作電傳通聯單作為附件，而於同年月九日以農糧生字第○九五一○五七○五○號函通知高雄關中興分局；財政部高雄關稅局並因而以走私罪嫌將自訴人移送檢察官偵辦，嗣經台灣高雄地方法院判決無罪確定，足以生損害於自訴人等情，因認被告等均犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實公文書罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，而駁回自訴人在第二審之上訴。已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於自訴人所舉各項論據何以均不足以證明被告等犯罪，亦逐一詳加指駁及說明；俱有卷存證據資料可資覆按。自訴人上訴意旨略以：依行政院農業委員會（下稱農委會）雜糧蔬菜特作協助鑑定小組標準作業程序，本件香菇原產地鑑定程序，至少應由三位專家會同鑑定（即以不少於三人為原則）。惟實際上僅由被告等二位專家參與鑑定，顯與上述鑑定小組標準作業程序不符，可見被告等確有登載不實公文書之犯罪故意。原判決竟認不能證明被告等有上述犯罪故意，顯有未洽。又被告等明知可利用「感應偶合電漿光譜儀」（ICP－OES）測定元素數據，據以鑑定本件進口香菇之收割或採集地，卻僅以人工目測實施鑑定。且其等均明知鑑定結果僅能獲致「與小組收集之韓國香菇資料不同」之結論，並無從判定送驗香菇之收割或採集地（即原產地）為何處，卻於鑑定報告中虛偽記載「綜合判定該批貨樣近似中國大陸所產香菇」等不實鑑定內容，顯有登載不實公文書之犯罪故意，原審未予詳查，遽為有利於被告等之認定，殊非允當。再陳宗明自承曾多次至大陸、韓國考察蒐集香菇樣品，顯具有鑑定香菇專長；且其又於鑑定時在場參與協助鑑定，並表示其與吳寬澤鑑定意見相同；可見其與吳寬澤均有犯意聯絡及行為分擔，自應成立行使公務員登載不實公文書罪之共同正犯。原判決竟為不同之認定，要屬違誤。又因被告等鑑定報告載稱「送鑑貨樣香菇與本小組收集韓國香菇資料不同，而近似中國大陸所產香菇」，因而使財政部高雄關稅局認定自訴人係自中國大陸進口香菇，卻虛報自韓國進口，而以走私罪嫌移送檢察官偵辦，可見被告等之鑑定報告顯足以影響財政部高雄關稅局對於本件香菇產地之認定。原判決卻謂被告等之鑑定意見僅供該局參考而免其刑責，亦有未合云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決內敘明取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨雖以農委會雜糧蔬菜特作協助鑑定小組作業程序規定，各項作物協助鑑定專家以不少於三人為原則，而本件香菇僅由被告二人協助鑑定，有違上述作業程序規定云云。惟原判決已說明本件香菇是否應由專家三人為鑑定，此為鑑定機關內部之規定，與鑑定結果是否不實，暨被告等有無犯罪之認定無關。被告二人協助本件香菇產地鑑定，縱與上述規定之專家人數不符，若無其他積極證據，尚難憑此遽認其等即有不實鑑定之犯罪故意等情綦詳。上訴意旨猶執上情，率行臆測被告等有登載不實公文書之犯罪故意，而指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又被告等雖未利用「感應偶合電漿光譜儀」（ICP－OES）鑑定本件進口香菇之收割或採集地。
惟原審向農委會農業試驗所函詢結果，據覆稱：該所自七十八年購置一台感應偶合電漿光譜議（ICP－OES），多利用於土壤、植體及水質之礦物元素分析，偵測極限約在百萬分之一（PPM）級。惟依過去進行試驗研究分析經驗得知，欲以成份分析進行鑑別，需大量蒐集鑑別標的樣本，以建立資料庫，如欲鑑別不同地區標的之差異，更須將各地區標的蒐集足量樣本，並經常更新資料庫，以維持鑑別之效力。該所自九十五年間開始嘗試建立利用IC
P技術做為產地鑑別依據，惟目前技術尚未成熟，實際應用仍有困難等旨，因認吳寬澤所辯目前仍以目測專業辨識及蒐集資料作為鑑定依據一節尚屬可信，已詳敘其理由，核無違反經驗、論理法則之情形。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，殊非合法之第三審上訴理由。再陳宗明是否具有鑑定香菇原產地之專長，以及其對於本件送鑑香菇之原產地是否與吳寬澤鑑定意見相同，均與其有無與吳寬澤共犯本件公務員登載不實公文書罪無涉。且原判決以農委會雜糧蔬菜特作協助鑑定小組九十五年一月六日會議紀錄記載：「陸、鑑定結果：二、該等貨樣與本小組收集之韓國香菇資料不同，而近似中國大陸所產香菇，因此該貨樣是否為韓國生產仍請依相關資料綜合判定」等旨。而農糧署九十五年四月二十六日農糧生字第○九五一○五七七五四號函亦載稱：「說明：
四、因進口貨品原產地認定係海關權責，行政院農委會雜糧蔬菜特作協助鑑定小組鑑定結果僅供原產地認定之參考，仍請貴分局依相關資料進行最後判定」等旨，可見被告等所出具之鑑定意見，僅供送鑑單位參考，送鑑機關仍應綜合其他各項相關資料詳為認定，因認被告等應無故意鑑定不實之動機，遑論有登載不實公文書之犯罪故意。從而，原判決以本件尚無證據證明被告等有共同故意為不實之鑑定，並將此不實鑑定內容登載於公文書之犯行，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，經核於法無違。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍持其在事實審之同一主張，對於原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月十八日
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