裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第26號刑事判決
裁判日期：民國102年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第26號上訴人即被告 鄭掌仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第590號中華民國101年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度毒偵字第776號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、經查：本件上訴人即被告（下稱被告）鄭掌仁於民國101年11月27日具狀聲明上訴，並於同年12月17日補提上訴理由狀，經核其所提出之上訴理由，陳述略稱：對多數人而言，施用毒品通常須經過「週期性或間歇性的多次使用」才會成癮，且依毒品危害防制條例第20條、第23條等對於施用毒品之處罰規範設計，立法者顯然是將行為人於特定時間內多次施用毒品成癮的行為當作一個施用毒品行為看待，可知施用毒品罪性質上顯屬集合犯，實務上多數判決亦將多次施用毒品之行為論以集合犯，本件被告2次施用毒品時間分別為101年6月15日及17日，期間僅相距2日，顯係反覆實行施用毒品之性質，故以集合犯論以一罪方屬適當。又被告已深明己過，對於犯行均坦承不諱，避免耗費過多司法資源，態度實稱良好，懇請鈞院從輕量刑，依法酌減其刑。次查，原審歷年來就違反毒品危害防制條例案件，所定應執行之刑期，即便係販賣毒品又係累犯，其刑期仍佔宣告刑之30％以下，何以原審宣告刑10月，所定應執行刑竟高達9月？可知原審刑度之衡酌不當，實有過重之虞，而違反比例及公平正義原則等語，提起上訴。
三、本院查：㈠被告因不服地方法院之第一審判決，而於101年11月27日向
原審法院提起上訴，同年12月17日補提上訴理由狀，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。
㈡經核上開被告所提之上訴理由，要非屬所謂之具體理由（即
必須依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之【例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則】，最高法院97年度台上字第892號判決意旨參見）。
⒈被告在原審行準備程序、審理中本即為有罪之陳述，承認犯罪，有原審101年10月30日準備程序筆錄、審判筆錄可稽。
⒉被告上訴意旨所指摘其2次施用毒品犯行，應論以集合犯云
云。然刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，例如營業犯、收集犯、職業犯、常業犯……是。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪。而施用各該次毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，施用滿足毒癮後，該次行為即已完成，是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，難認立法者於制定該罪之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪。本案被告前後施用甲基安非他命及海洛因各1次之犯行，在時間差距上，可以分開，施用毒品種類不同，施用方法亦迥異，為原審判決所是認，亦為被告所坦承，則其2次施用毒品行為在刑法評價上顯然各自獨立，此亦為目前實務上所採取之一致見解，原判決予以分論併罰，經核並無違誤。被告上訴意旨就已明確之事實及法律見解徒憑己見再事爭執，洵非具體之上訴理由。
⒊次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告坦承犯行，未浪費過多司法資源，犯後態度良好等情，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告上訴意旨泛言請求酌減輕其刑，亦與法律規定顯有不符。
⒋再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照。又「數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法。」（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。原審審酌被告「(1)因施用毒品行為，經觀察、勒戒處分執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，而再施用第一級、第二級毒品各1次，其行為誠屬可議；(2)惟念及施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害尚非甚鉅；(3)被告犯後並知坦承犯行、態度尚可」等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，及定其應執行之刑。業已審酌刑法第57條所列各款事項，而為各該罪行之量刑，並於各刑中之最長期有期徒刑7月以上，各刑合併之刑期有期徒刑10月以下，定應執行刑有期徒刑9月，所為量刑亦屬妥適，所定應執行刑亦無違背數罪併罰之外部界線與內部界線，堪認適當。至被告所舉相關法院訴訟文號，均與本案無關，均非合法之上訴理由。
⒌是以，被告所提各該上訴理由，顯非依據卷內訴訟資料或提
出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，且該事由亦不足以認定原判決有何不當或違法之處。被告上訴意旨再為上開形式上爭執，尚非提起上訴之具體理由。
㈢揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑
事訴訟法原則，本件上訴自不合法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年1月16日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳宏卿法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品，得上訴。
施用第二級毒品，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉建智中華民國102年1月16日