裁判字號：臺灣 桃園 地方法院109年訴字第747號刑事判決
裁判日期：民國110年02月19日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第747號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告周廷章上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第33705號），本院判決如下：
主文周廷章犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
事實
一、周廷章與 張珮茹 為男女朋友，周廷章明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦為藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓，仍基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年11月26日17時許，在其位在桃園市○○區○○○街○○號7樓之3居所內，可預見若任意將甲基安非他命置放於桌上，張珮茹可能自行拿取施用，竟仍以此事實之發生不違背其本意之轉讓甲基安非他命之不確定故意，於同上時、地，將數量不明（無證據證明超過淨重10公克）之甲基安非他命置入吸食器內置放於桌上，任由張珮茹自行拿取施用，以此方式無償轉讓甲基安非他命與張珮茹1次。嗣於同日18時11分許，為警於上址查獲，當場並扣得如附表所示扣案物，查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告周廷章以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序時同意上開證據具證據能力（見本院訴字卷第52頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然
關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且檢察官、被告均同意有證據能力（見本院訴字卷第52頁），是堪認均具有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命予張珮茹施用之犯行，辯稱：張珮茹施用的毒品是我們共同去買的，我們因為共同經營成衣買賣，錢都是一起的，不是我個人購買之後再轉讓給張珮茹，且當日張珮茹有沒有實際施用我也不知道，張珮茹施用並沒有經過我同意等語。經查：
㈠證人張珮茹於108年11月26日，前往被告當時居住之桃園市
○○區○○○街○○號7樓之3，於同日下午5時許，以燃燒玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同日晚間6時11分許，因被告另案經通緝而為警在上址查獲；而證人張珮茹經採集尿液送檢驗，確呈甲基安非他命陽性反應，並經本院以109年度桃簡字第727號刑事判決判處有期徒刑2月確定，並經徒刑易科罰金執行完畢等情，業經證人張珮茹於警詢、偵查及本院審理時證述明確，並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、桃園市政府警察局中壢分局毒品真實姓名與尿液毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E108-857）、109年度桃簡字第727號刑事判決、張珮茹臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，並經本院調閱109年桃簡字第727號刑事卷宗核閱屬實，是此部分事實，堪已認定。
㈡證人張珮茹於警詢時證稱：我在108年11月26日下午5時許
有在該處施用甲基安非他命，我看到桌上有甲基安非他命，我自行拿起來吸食，放入玻璃球內，以燒烤方式吸食產生煙氣，該甲基安非他命是周廷章的，我沒有經過周廷章同意就自行拿來吸食等語（見偵卷第49-53頁）；於偵查中亦證稱：108年11月26日現場扣得如附表所示之物，都不是我的，是周廷章的，我當日下午5時有在該處以燒烤玻璃球方式施用甲基安非他命，該甲基安非他命是周廷章的，但我沒問他就拿起來施用了，我們是男女朋友關係，我當時沒有住在該處，我是去煮飯給周廷章吃，警方查緝前我才剛到一下子等語（見偵卷第175-177頁）；偵查中復稱：周廷章原本住○○○區○○路○○號戶籍地，之後他說他被通緝就借住在朋友查獲地住處，我當日去幫他煮飯；現場扣案之毒品是周廷章所有，我是看到上開查獲地點桌上有，我就拿來用，我是施用甲基安非他命，我沒有經過任何人同意就拿來用，周廷章如果去我家的話，桌上看到有甲基安非他命的話，他也會自己拿去用，從我們開始交往就是如此，我們從108年3月初開始交往，至今快1年。周廷章應該也知道放在桌上我會去施用，因為他去我那邊也會用我的，周廷章沒有向我收取代價，我也沒有向他收取代價，我們是男女朋友，有時候他買，有時候我買，有時候買了就一起吃等語（見偵卷第219-22
0頁），於本院審理時證稱：108年11月26日前往該處是要找周廷章，應該是煮飯給他吃，當日在那邊施用甲基安非他命，也被判刑確定，是桌上有就拿來用，沒有經過別人的同意就拿來用，因為那時候周廷章是我男朋友，他來我這邊時看到他也會用，我去他那邊看到我也會用，不可能隨時隨地帶著毒品一直跑來跑去，我覺得甲基安非他命是周廷章的，因為周廷章住在那裡，我是這樣認為的，但事實上是不是這樣我不知道，我們被抓到之後就分開了等語（見本院訴字卷第107-108頁）。
㈢是證人張珮茹歷於警詢、偵查及審理中，均一致且明確指出
於108年11月26日至該處無償施用周廷章所有之甲基安非他命，雖其固係自行施用被告放在該處桌上吸食器內之甲基安非他命，惟依其與被告已交往數月、曾經同居，被告知道其有施用甲基安非他命之習慣，彼此會互相施用對方購買之甲基安非他命，被告應知悉其會施用被告之甲基安非他命乙節，核與被告於偵訊中供稱：當日現場扣得如附表所示之物，除了海洛因1包及愷他命1包為 章漢民 所有外，其餘皆我所有，扣案毒品都是我施用剩下的；因為我們是男女朋友，有時我買，有時她買，買了就一起吃；毒品是我在高城路132號向 徐國棟 以新臺幣（下同）19萬元購買海洛因2兩，以2萬5000元購買甲基安非他命1兩等語大致相符（見偵卷第18
3頁），堪認證人張珮茹之上開證述應可採信為真實。又被告既知悉證人張珮茹有施用甲基安非他命之習慣，且對於張珮茹之前曾施用被告之甲基安非他命一情知之甚詳，仍將禁藥甲基安非他命放置在其上開住處桌上，顯有容任張珮茹施用之意，益見被告主觀上應有容任張珮茹取用其所有之甲基安非他命而不違背其本意之轉讓禁藥之不確定故意無訛。
㈣被告雖辯稱扣案之甲基安非他命係與證人張珮茹合資購買等
情，惟其歷經警詢、偵訊均不曾提及此節，更於警詢、偵查中一致、明確供稱：扣案如附表所示之物，除了海洛因1包及愷他命1包是章漢民所有外，其他都是我的，我在108年11月26日中午12許，在該處施用海洛因及甲基安非他命；海洛因、甲基安非他命是我在108年11月6日左右，在桃園市○○區○○路○○○號，以19萬元向徐國棟購買2兩海洛因，以2萬5000元向徐國棟購買1兩甲基安非他命等語（見偵卷第19-24頁、第183頁），而遲至本院審理後始主張係與張珮茹共同經營成衣，一起購買毒品施用等語，是此部分主張是否屬實，即有疑問；又證人張珮茹於警詢、偵查時均明確證述扣案如附表所示之物（包括甲基安非他命）均為周廷章所有，其所施用之甲基安非他命亦為被告周廷章所有等情，業如前述，堪認證人張珮茹亦從未證稱其所施用之甲基安非他命係與被告共同合資購買乙情；又證人張珮茹於本院審理時亦證稱在認識被告之前就在賣衣服，我自己賺的部分是我本來的，這部分的錢沒有跟被告的錢混在一起，是分很開的；另外有與被告一起投資電器品，那部分的錢是一起的；交往期間，我平日的生活開銷是自己出錢買自己的東西，周廷章也是，周廷章有收租及靠賭博為生等語（見本院易字卷第104-105、109、114頁），亦與被告所述係以共同經營成衣買賣所得款項共同購買毒品一節不符，是被告此部分辯稱係以共同所得合資購買扣案甲基安非他命等語，難以採信，不足為有利於被告之認定；另證人張珮茹於本院審理時固證稱曾與被告共同合資購買毒品，並一起施用，亦曾向徐國棟購買甲基安非他命等語，然亦同時證稱：因為購買甲基安非他命不會標示日期，我不確定扣案之3包甲基安非他命是不是與被告合資購買的，又雖曾向徐國棟購買過甲基安非他命，但不曾同時向徐國棟購買海洛因，因為我不會施用海洛因，而被告周廷章此次以2萬6000元向徐國棟購買的甲基安非他命，我有沒有出資，我忘記了等語（見本院易字卷第109、114-117頁），是證人張珮茹上開證述，亦不足以證明本次扣案之甲基安非他命為其與被告合資購買，且衡諸證人張珮茹係甫經查獲後旋即接受檢察官訊問，偵訊時記憶自較其於本院審理時更加清楚，尚無暇多方衡量利害關係，亦猶未經其他外力影響、干預，且被告於本院審理時復改稱扣案之甲基安非他命不是我和張珮茹合資購買等語（詳如後述），益見證人張珮茹於本院審理時之上開證述明顯是因被告在場壓力而刻意迴護被告，是其於偵查時所為之證述，應具有較高度之可信性，較為可採；佐以被告周廷章供稱此次係同時向徐國棟購買海洛因及甲基安非他命之過程觀之，益難認扣案之甲基安非他命為被告與證人張珮茹共同出資或一起向徐國棟購買，是縱證人張珮茹證稱曾與被告共同合資購買甲基安非他命，難認與本案有關而不足以為有利於被告之認定。㈤至被告於上開交互詰問過程完畢後，再辯稱扣案如附表所示
之物其實都是章漢民的，甲基安非他命是章漢民的，因為我當時被通緝，所以章漢民叫我承擔下來，扣案之甲基安非他命不是我和張珮茹合資購買等語（見本院易字卷第117-118頁），惟查：
1.被告於警詢供稱：當日是我開門的，因為女朋友張珮茹要出去賣衣服，我幫他開門，一開門警方見到我，還有放在客廳桌上的毒品及甲基安非他命吸食器，警方因而查獲我，該處是朋友借給我使用，我搬去進約1星期，朋友沒有跟我同住，鑰匙都交給我了，朋友沒有鑰匙；扣案如附表所示之物，除了海洛因1包及愷他命1包，其他都是我的，我在108年11月26日12許，在該處施用海洛因及甲基安非他命，海洛因、甲基安非他命是我在108年11月6日左右，於桃園市○○區○○路○○○號，以19萬元向徐國棟拿2兩海洛因，以2萬6000元向徐國棟拿1兩甲基安非他命等語（見偵卷第19-24頁），於偵查中供稱：當時住在該處約1星期，我在108年11月26日中午，在該處先注射海洛因，再以燒烤玻璃球方式施用甲基安非他命；扣得如附表所示之物，除了海洛因1包及愷他命1包為章漢民所有外，其餘皆我所有，扣案毒品都是我施用剩下的；毒品是在高城路132號向徐國棟以19萬元購買海洛因2兩，以2萬5000元購買甲基安非他命1兩等語（見偵卷第183頁）。
2.證人章漢民於警詢時證稱：我在108年11月26日在朋友周廷章住處聊天，因周廷章要外出買東西，開門時剛好遇到警方，警方表示周廷章為通緝犯身分，經周廷章同意入內，在我座位處查獲之1包海洛因（毛重0.66公克）及1包愷他命（毛重5.84公克）是我的，是我拿來吸食使用的，海洛因是以6000元為代價向「 阿棟 」購買約1.8公克海洛因，施用剩下的，愷他命是以5000元為代價向「阿棟」購買的，還沒有施用過；都是在108年11月23日至24日13時許在我住處○○○區○○街○○○巷○號）向「阿棟」購買的，其他如附表所示查扣的毒品，都是周廷章所有的，應該是周廷章自己施用的；我在108年11月26日13許有在周廷章上開住處廁所內獨自施用參有第一級毒品海洛因的香菸以及甲基安非他命，但海洛因及甲基安非他命都是我自己帶去的等語（見偵卷第57-6
1頁）。
3.被告於警詢、偵查中均已明確供稱扣案如附表所示之物，除了海洛因1包及愷他命1包是章漢民所有外，其他都是我的等語，核與證人章漢民於警詢、偵查中所述相符，業如前述，而被告既已明確指出章漢民仍持有海洛因、愷他命，已難認有何為章漢民承擔之情節；且被告因持有及施用如附表所示之海洛因及甲基安非他命，業經本院以109年度審訴字第
690號判決判處認犯持有第1級毒品純質淨重10公克以上，處有期徒刑1年4月，施用第2級毒品，累犯，處有期徒刑
5月，如易科罰金，以1000元折算1日，並經臺灣高等法院於109年12月23日以109年度上訴字第3211號判決上訴駁回在案，有上開各判決在卷可參，而觀諸被告之上訴理由，僅爭執員警搜索時係主動直接交出毒品，應構成自首以及認量刑過重，未曾主張所持有之如附表所示之物為章漢民所有，是被告於本院審理時於證人張珮茹交互完畢後，始突然翻異其詞而改稱扣案毒品均非其所有等語，實難採信，另章漢民亦因於上開處所查緝時，施用第一級毒品海洛因及持有上開海洛因1包、施用第2級毒品，而經本院以109年度審訴字第385號判決判處施用第一級毒品處有期徒刑9月，施用第
2級毒品處有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日，並經臺灣高等法院以109年度上訴字第2283號判決上訴駁回確定在案，有上開各判決在卷可參，益見章漢民並無央請被告代為承擔之舉措或動機。被告此部分所辯，難以採信。㈥綜上所述，被告前開所辯，顯不足採，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命除係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品
，依法不得轉讓外，同時為藥事法第22條第1項第1款規定所列管之禁藥，亦不得轉讓，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項並定有罰則。故被告明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法之原則，擇較重者論處。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重；查本案無積極證據足認被告轉讓之第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之數量達淨重10公克以上，且受轉讓之張珮茹亦非未成年人，尚不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，係同時構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，揆諸前揭說明，應依法規競合，僅從重論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被
告於轉讓前持有甲基安非他命部分，因轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再割裂適用毒品危害防制條例之規定論處，而因藥事法並無就持有禁藥行為科以刑罰，故被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，當為法所不罰，並無轉讓高度行為吸收持有低度行為之問題。
㈢被告①前因犯施用第一、二級毒品罪，經本院以107年度審
訴字第399號判處有期徒刑5月、2月確定；②另因犯施用第一、二級毒品罪，經本院以107年度審訴字第997號判處有期徒刑6月、3月確定，上開①至②各罪嗣經本院以107年度聲字第4667號裁定應執行有期徒刑1年確定。③再因犯施用第一、二級毒品罪，經本院以107年度審簡字第1148號判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定，上開①至③案件所示罪刑均於108年4月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項所規定累犯之要件；本院審酌被告上開前案均係施用毒品案件，與其本案違犯之轉讓禁藥與他人之犯行，其罪質、保護法益及犯罪態樣並不完全相同，且依卷內事證並無確切事證，足認被告就本罪有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，又綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑而言，其罪刑應屬相當，也非必再加重其最高或最低法定本刑不可，本院認為於本案罪名之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，爰裁量不依刑法第47條第
1項之規定，加重其最低本刑。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應深知甲基安非他命成
具癮性，影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安而為法律所禁止流通，仍無視法紀，轉讓禁藥甲基安非他命與他人施用，所為非是；惟考量被告無償轉讓禁藥甲基安非他命之數量僅有1次之施用量，轉讓之對象僅張珮茹，犯罪情節非重，兼衡其犯罪動機、目的、手段、否認犯罪之犯後態度，暨其自述高中畢業之智識程度、從事銷售衣物、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收㈠扣案如附表編號1至6所示之第一、二級毒品及吸食器、電
子磅秤等物，係被告另行涉犯持有及施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行之毒品及所使用之物，業經如附表編號1至
6備註欄所示另案即被告持有第一級毒品及施用第二級毒品案件宣告沒收銷燬及沒收，與被告本案犯行無關，是就此部分爰不予宣告沒收。
㈡扣案如附表編號7至9所示之物，雖為被告所有，惟非屬違
禁物品，且無證據證明係供本案犯罪使用、預備犯罪之用或犯罪所生之物，亦非屬其犯罪所得，自無從宣告沒收。
㈢扣案如附表編號10所示之物，無證據證明為被告所有或與本案犯罪有關，無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官劉建良到庭執行職務。
中華民國110年2月19日
刑事第五庭審判長法官呂世文
法官曾淑君法官李敬之以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鐘柏翰中華民國110年2月20日藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬───────────┬─────────────┐│編號│名稱│備註│├──┼───────────┼─────────────┤│1│海洛因10包（總驗餘淨重│1.與本案無關。│││44.35公克，總純質淨重│2.經本院109年度審訴字第69│││27.79公克）（起訴書誤│0號判決宣告沒收銷燬，並│││載為11包，1包為章漢民│經臺灣高等法院109年度上│││所有）│訴字第3211號駁回上訴。│├──┼───────────┼─────────────┤│2│甲基安非他命3包│1.與本案無關。│││（總驗餘淨重18.8858公│2.經本院109年度審訴字第69│││克）│0號判決宣告沒收銷燬，並││││經臺灣高等法院109年度上││││訴字第3211號駁回上訴。│├──┼───────────┼─────────────┤│3│注射針筒28支│1.與本案無關。││││2.經本院109年度審訴字第69││││0號判決宣告沒收，並經臺││││灣高等法院109年度上訴字││││第3211號駁回上訴。│├──┼───────────┼─────────────┤│4│吸食器1組│1.與本案無關。││││2.經本院109年度審訴字第││││690號判決宣告沒收銷燬，││││並經臺灣高等法院109年度││││上訴字第3211號駁回上訴。│├──┼───────────┼─────────────┤│5│分裝袋1批│1.與本案無關。││││2.經本院109年度審訴字第69││││0號判決宣告沒收，並經臺││││灣高等法院109年度上訴字││││第3211號駁回上訴。│├──┼───────────┼─────────────┤│6│電子磅秤1臺│1.與本案無關。││││2.經本院109年度審訴字第69││││0號判決宣告沒收，並經臺││││灣高等法院109年度上訴字││││第3211號駁回上訴。│├──┼───────────┼─────────────┤│7│混和型毒品咖啡包2包│與本案無關。│││││││││├──┼───────────┼─────────────┤│8│OPPO手機（門號00000000│與本案無關。│││20號）1支││├──┼───────────┼─────────────┤│9│帳冊1本│與本案無關。│├──┼───────────┼─────────────┤│10│愷他命1包（毛重5.84公│非被告所有，與本案無關。│││克）││└──┴───────────┴─────────────┘