裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2361號刑事判決
裁判日期：民國96年06月12日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2361號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1776號，中華民國95年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第4038號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：同案被告戊○○（已據審結，以下同）駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，載同 蕭雅文 、 周士雯 、癸○○，另同案被告丁○○駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，於93年11月28日晚間9時30分許，至臺北縣新店市○○路○段○○○號（起訴書誤載為121號，業經公訴人當庭更正）前與同案被告己○○、辛○○、庚○○、壬○○（同案被告己○○、辛○○、庚○○、壬○○等，均已據審結，以下同）、被告丙○○及其他不知名之人士會合，商討事情或準備外出遊玩，因前開二車併排停放路邊，阻擋該路之通行，適有 陳姿雯 駕駛車牌號碼0000000號自用小客車載同告訴人甲○○途經上開121號前，按鳴喇叭示意讓路，引發同案被告戊○○不滿，糾眾集結同案被告癸○○、丁○○、己○○、辛○○、庚○○、壬○○、被告丙○○及不詳人士共十餘人，由被告癸○○持取自戊○○車上之開山刀乙把、其餘眾人則分持自備之長形鈍器，共同基於殺人之犯意聯絡，圍毆並持刀砍向甫下車欲處理爭端之告訴人頭部，告訴人見狀，迅從己車後座取出高爾夫球桿揮擊抵抗，而打中同案被告戊○○之左手臂成傷（傷害部分另為不起訴處分），該球桿亦遭同案被告戊○○等人打斷，使告訴人不得不以雙手抵擋攻勢以保護頭部，致告訴人左手掌當場遭同案被告癸○○之開山刀砍斷，同案被告 施溢迅 等人見狀迅即逃離現場。嗣經陳姿雯報警將告訴人送醫急救後，於93年11月29日晚間7時55分許、同年12月16日下午3時50分許，為警循線查悉上情，因認被告與同案被告等人共同涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○與同案被告戊○○、丁○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○涉共犯殺人未遂罪嫌，無非係以告訴人甲○○之指訴、同案被告戊○○、癸○○於警詢中供稱因行車糾紛，先與告訴人甲○○互毆，再由癸○○、丁○○、己○○、丙○○、辛○○、庚○○、壬○○共同圍毆告訴人，由其中一人持刀砍殺告訴人，致告訴人左手掌遭砍斷等情、同案被告丁○○於警詢中之供稱有看見戊○○、己○○、丙○○、辛○○、庚○○、壬○○等人圍住告訴人，其中有人拿一件武器，以及後來看到告訴人握住流血之手往碧潭方向跑，後面有一群人追他等情、同案被告己○○於警詢中供稱有看見戊○○與告訴人互毆，以及癸○○自戊○○車輛持刀下車砍向告訴人，而告訴人以左手抵擋而遭砍斷左手掌等情、被告丙○○於警詢中供稱有看見戊○○、癸○○及另一名不詳男子共同圍毆告訴人，癸○○並持刀砍向告訴人，致告訴人手臂受傷等情、同案被告辛○○於警詢中供稱有看見戊○○、癸○○共同圍毆告訴人，癸○○並持刀砍告訴人成傷等情、同案被告庚○○於警詢中供稱有看見戊○○、癸○○及另一名不詳男子共同圍毆告訴人，其中有一、二人拿棒子，癸○○並持刀砍向告訴人，致告訴人手臂受傷等情、同案被告壬○○於警詢中供稱有看見戊○○、癸○○、丁○○及另一名不詳男子等人（不只五人）共同圍住告訴人，癸○○並拿刀砍告訴人，因告訴人以左手抵擋而遭砍斷左手掌等情，並有證人陳姿雯於警詢及偵訊時證稱其夫因行車糾紛下車與對方理論，其在車上有看到6、7個人圍著告訴人，其中有一人持開山刀，其他人有無持武器其沒注意，其夫即被砍斷手掌跑回車上等情、證人蕭雅文之於警詢中證述其看見戊○○及其六、七位友人上前圍住告訴人，並由其中一人拿刀砍告訴人後，大家一哄而散等情、證人 甄志強 於偵訊中證述癸○○於案發時自戊○○車後座取出之開山刀乙把係其購買置放該處等情，並有上址135號現場監視錄影光碟乙片及已翻拍照片12張證明案發當時被告及同案被告等人出現在犯罪現場並於案發後逃逸、現場勘驗蒐證錄影帶乙捲、現場勘驗照片24張，證明現場遺留之血跡足以反推告訴人遭被告及同案告等人砍殺之地點及追砍行進之路線、及臺大醫院診斷證明書乙紙、國立臺灣大學醫學院附設醫院94年5月
30日校附醫秘字第0940001351號函及病歷影本乙冊，證明告訴人左手遭砍傷之傷勢已達重大難治之重傷害程度，且遭砍傷數目至少二刀、及有扣案開山刀刀鞘乙個證明同案被告癸○○持以砍傷告訴人手掌之刀械應係開山刀，以為論據。
四、訊據被告丙○○堅決否認涉有共同殺人未遂犯行，並辯稱：當時其係在135號公益彩券行門口，我是好奇向前看，跑過去又跑回來，其雖與同案被告戊○○、癸○○是國中同學而熟識，但其沒有去幫忙，其並未見到同案被告戊○○在跟別人打架，因為有點距離，其並不知道是誰在打架，僅看到的是一對一在互毆等語，經查：
（一）按被告丙○○於本人以外之共犯之案件中，屬被告以外之人；又被告以外之人，依刑事訴訟法第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。對此審判外之陳述所設「具有較可信之特別情況」之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（最高法院94年台上字第7051號判決參照）。同案被告戊○○、癸○○雖均於警詢中指證同案被告丁○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○及被告丙○○均有參與上開鬥毆之犯行，惟同案被告戊○○偵訊中即供稱因當時色昏暗，不知丁○○、庚○○、己○○、丙○○、辛○○、壬○○有無參與打架（見偵卷第143頁），於原審準備程序中亦供稱並不知有何人跟其去打人（見原審95年1月3日準備程序筆錄）而否認其於警詢中供述之內容為真，同案被告癸○○於偵訊中供稱不知丙○○、庚○○、辛○○、壬○○、丙○○為何衝過來，告訴人有無被那群人打其不知道，因為天色太暗。丁○○應該沒有打人，其於警詢中並未說丁○○有參與（見偵卷第139頁至140頁），其於原審審理中並否認警詢筆錄內容為真，並供稱這些人其並不熟稔，係警察告知姓名始得知，因警察告知如供稱其他人有共同參與可以分擔賠償款項，其即供稱其不清楚其餘被告是否在場，可能在，亦可能不在等語（見原審94年4月18日審判筆錄）而否認警詢筆錄之內容為真；同案被告丁○○於偵訊中即否認其知悉衝至現場之己○○友人名字（見偵查卷第142-143頁），於原審審理中亦供稱其並未靠近他們，係於警詢時警察告知係被告癸○○拿刀其才這樣陳述（見原審95年1月3日準備程序筆錄），而否認警詢之陳述，同案被告庚○○於原審審理中供稱當時那條路沒有路燈，距離又蠻遠的，其看不清楚有幾個人在打架，為了避免牽涉到就走了，而否認警詢時清楚知悉有三人共同毆打告訴人之陳述；同案被告壬○○於偵訊中即供稱當時其與己○○、丙○○、庚○○、辛○○一起走過去看，手上均無武器，還沒到時已經砍起來，聽到告訴人喊手斷掉了，其等一聽到馬上就跑了，當時很暗，看不清是誰，其與己○○、庚○○、丙○○、辛○○均未動手（見偵卷第46-47頁、第60-61頁），其於原審審理中並供稱其等因聽到前方有吵雜聲走過去看，沒有到案發現場，就聽到有人大叫，其等為避免牽涉到即行離去（見原審95年1月3日準備程序筆錄），而否認警詢筆錄內容之真正，則其等於先前於警詢中之陳述，與審判中不符。經原審當庭勘驗上開於臺北縣新店市○○路○段○○○號現場監視錄影光碟之內容，無法得知何人參與鬥毆，但得以確認被告丙○○顯然於適時並未離開135號附近前往121號參與鬥毆犯行（見原審95年4月24日審判筆錄），並為公訴人所不否認，則同案被告戊○○、癸○○於警詢中所供稱被告丙○○曾參與之內容，顯與事實不符，同案被告丁○○於警詢中所供被告丙○○參與上開犯行之內容，亦與事實不符，故上開被告及同案被告之警詢筆錄雖距案發時間較近，然公訴人並未證明其先前之陳述於客觀上有何具有較可信之特別情況，其等於事後所供實際上並不知悉何人參與，於警詢時係聽聞警察所言其餘被告涉案而為該等實之陳述，較為可信，是以尚難僅因該等證詞為證明犯罪事實存否所必要，而認有證據能力，亦無法因勘驗警詢筆錄錄音帶而得以補強其可信度，公訴人請求勘驗警詢筆錄，尚無必要，其等於警詢中之證詞，均無證據能力，合先敘明。
（二）依原審當庭勘驗上開於臺北縣新店市○○路○段○○○號現場監視錄影光碟之內容，僅為被告丙○○及同案被告己○○、辛○○、壬○○、庚○○曾出現於135號前，同案被告丁○○所駕駛之上開車輛併排停於135號前，同案被告戊○○所駕駛上開車輛、告訴人所駕駛之上開車輛尾隨經過135號後，同案被告己○○、壬○○、庚○○、辛○○、丁○○曾往121號方向前進，被告丙○○適時未曾離開135號前，同案被告丁○○於10餘秒內隨即返回135號開車向121號方向，同案被告己○○、壬○○旋於數十秒內自對向道路快步跑回135號前，數十秒後同案被告戊○○及丁○○所駕駛之車輛即掉頭於對向車道經過135號前，同案被告己○○、辛○○於十餘秒後返回135號，於一分鐘警車即經過該處，後即有二位警員出現，依該畫面所示，並無法得知何人參與鬥毆，反可確認同案被告丁○○、被告丙○○顯然未離開鏡頭附近前往121號前參與鬥毆犯行，且其等離開監視鏡頭至返回鏡頭前時間甚短，上址135號至121號尚有一段距離，難以推測其等如證人即告訴人甲○○所述在告訴人與同案被告戊○○互毆5秒間，即可自135號趕到121號參與鬥毆，於同案被告癸○○揮砍告訴人20至30秒後自121號返回135號鏡頭前，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審95年4月24日審判筆錄），公訴人亦不否認依畫面顯示，同案被告丁○○、被告 鴻濱 不可能於同案被告戊○○、癸○○與告訴人鬥毆時即時趕往參與，則上開監視錄影光碟僅可證明被告丙○○、同案被告丁○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○曾於當時自135號往121號移動，尚無法作為被告丙○○、同案被告丁○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○已到達121號前現場參與殺人犯行之證據。
（三）證人即告訴人甲○○於原審審理中雖供稱除同案被告戊○○、癸○○外尚被數人圍毆，惟其亦證稱無法知悉係何人參與（見原審95年4月11日、18日審判筆錄），則其證詞亦無法作為對被告丙○○涉有共同殺人未遂之不利證據。至被告丙○○、同案被告己○○、辛○○於警詢中之供述與其等於原審所供相同，均僅供稱除戊○○、癸○○外，其等並未參與鬥毆犯行，亦不足為對其等不利之認定，公訴人復無法證明被告丙○○有何致告訴人於死之殺人動機，則被告丙○○及同案被告丁○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○所辯其等因見被告戊○○與告訴人互毆而欲前往121號現場觀看，並未參與鬥毆，因見同案被告癸○○將告訴人手掌砍斷，聽聞告訴人大喊即行返回等語，應可採信。
（四）至同案被告戊○○雖坦承於告訴人下車持高爾夫球桿與其理論時徒手與告訴人互毆，惟其與告訴人單獨互毆約5秒鐘後，被告癸○○旋即自行持開山刀砍向告訴人，證人即同案被告癸○○證稱其係基於幫忙同案被告戊○○，因為同案被告戊○○當時已被告訴人打倒在地（見原審95年4月18日審判筆錄），同案被告戊○○被告訴人持高爾夫球桿毆打致左手臂挫傷，有診斷證明書在卷可參，則於同案被告戊○○徒手與告訴人互毆5秒之間，尚難認與持開山刀砍向告訴人之被告癸○○有犯意聯絡之可能，其於癸○○獨自持刀在2、30秒內砍斷告訴人手掌後亦無繼續鬥毆之動作，即行開車離去，經證人癸○○、 蕭雅雯 證述明確，其於3分鐘之內即駕車自121號返回經過135號前離去，有上開監視畫面可佐，應認同案被告癸○○見同案被告戊○○被打，係自行單獨臨時起意而持刀為使人受重傷犯行，公訴人尚無法證明同案被告戊○○有殺人或重傷害之犯意，則同案被告戊○○所辯其徒手下車與持高爾夫球桿之告訴人互毆僅係基於傷害之故意，並無與他人有致告訴人於死之殺人犯意聯絡或致告訴人重傷之重傷犯意聯絡等語，應可採信。
（五）至證人陳姿雯於警詢及偵訊時證稱其夫甲○○因行車糾紛下車與對方理論，其在車上有看到6、7個人圍著告訴人，其中有一人持開山刀，其他人有無持武器其沒注意，其夫即被砍斷手掌跑回車上等語，尚難認被告丙○○涉有殺人未遂罪嫌之證據，另證人蕭雅文雖於警詢中證述其看見戊○○及其六、七位友人上前圍住告訴人，並由其中一人拿刀砍告訴人後，大家一哄而散等語，惟其於偵訊中即否認知悉係何人衝向告訴人，於原審審理中復證稱其當時在看地圖，完全不知發生何事（見原審95年4月27日審判筆錄），則其於警、偵訊中所證既未指認何人參與，尚難作為對被告丙○○不利之認定。另證人周士雯於偵訊中雖證稱同案被告戊○○與告訴人爭吵後，同案被告癸○○有下車幫忙，大約有6、7人圍著告訴人打，但其看不清楚那些人（見偵查卷第162-164頁），亦難作為不利被告之認定。
而證人甄志強於偵訊中之證述僅證明癸○○於案發時自戊○○車後座取出之開山刀係其購買置放該處，現場勘驗蒐證錄影帶及照片僅能證明現場遺留之血跡反推告訴人遭同案被告癸○○砍殺及逃跑之地點，臺大醫院診斷證明書乙紙、國立臺灣大學醫學院附設醫院94年5月30日校附醫秘字第0940001351號函及病歷影本乙冊均僅能證明告訴人左手遭同案被告癸○○砍傷之傷勢，扣案開山刀刀鞘僅能證明同案被告癸○○曾持以砍傷告訴人手掌，均難認係被告丙○○有共同殺人未遂、重傷未遂或傷害罪嫌之證據。公訴人所指之證據尚不足以證明被告丙○○有何殺人未遂、重傷未遂、傷害犯行，此外，依卷內資料復查無其他積極證據足資證明被告涉有該等罪嫌，本件不能證明被告丙○○犯罪，依法應均為無罪之諭知。
（六）公訴人上訴意旨認被告丙○○縱無參與殺害被害人之事實，亦有在旁助勢幫助其他同案被告行兇之事實云云。惟查，被告丙○○並無參與本件犯行，此業據原審調查翔實並於判決中說明，是以本案事證已臻明確，公訴人所舉之證據均不足以據為不利被告丙○○之認定。原審以被告丙○○之犯罪不能證明，諭知被告無罪，已於判決理由詳敘其證據取捨之理由，核無不合。檢察官上訴意旨尚非的論，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國96年6月12日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官張明松法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳韋杉中華民國96年6月13日