裁判字號：最高法院103年台上字第2828號刑事判決
裁判日期：民國103年08月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二八二八號上訴人 郭宏光
張文鎮 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年四月三十日第二審判決（一○三年度上訴字第三一八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○二年度偵字第二○三八、三九八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人郭宏光上訴意旨略以：郭宏光就原判決附表（下稱附表）一編號一至編號十二所示之犯行，販賣或轉讓之對象僅四人，所得為蠅頭小利，並非販賣給不特定多數人，惡性與大盤毒梟有差異，危害程度非屬重大，所販賣或轉讓之數量非大，金額、所得不多，只為求得賺取些許價差或量差而滿足施用等小利，無非居於小盤零售之身分，販賣第二級毒品犯行次數、金額、所得、動機、目的、素行、生活狀況、犯後態度等情狀，應有依法減刑後法定低度刑期宣告仍失平衡，尤嫌過重之情狀，應再依刑法第五十九條之規定減輕之。原審未適用刑法第五十九條規定，量刑失當，亦有判決不適用法則或適用法則不當之違法云云。上訴人張文鎮上訴意旨略以：㈠張文鎮於偵查及審理中均自白犯行，不諉過卸責，不敢再犯。原判決就張文鎮所涉轉讓甲基安非他命之犯行，未適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，顯失公平。若僅依「重法優於輕法」及法律禁止割裂適用原則，認適用藥事法第八十三條第一項規定論處時不得適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑，顯與該條遏止毒品氾濫、鼓勵認罪之立法目的不符。且轉讓第一級毒品海洛因，得適用依毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定減刑；但轉讓第二級毒品則不與焉，顯失公平。另轉讓因數量是否逾純質淨重十公克以上，而有適用法律之差異，其結果轉讓數量多者，反可以享有自白減刑之寬典，其輕重失衡，亦甚明顯。民國九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第八條轉讓毒品罪，既明定減輕其刑事由，依其文義，顯然包含轉讓同屬禁藥之毒品犯罪類型，足見立法者有意將轉讓同屬禁藥性質之毒品犯罪類型，同有一減刑規定之適用。就一行為同時構成轉讓禁藥及轉讓毒品之犯罪而言，應屬立法者就同一事項而為之特別規定，自應優先適用。從而，張文鎮既已於偵、審中自白，自應適用上開減刑規定，原判決未予適用，有判決不適用法則之違法。退步言之，若認應優先適用藥事法第八十三條第一項論罪，不得再適用毒品危害防制條例第十七條規定，此一輕重失衡現象，法院仍可透過個案衡平機制，適用刑法第五十九條之減刑或第七十四條緩刑等規定，以維事理平衡。㈡法院對符合刑法第七十四條規定之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且如自白犯罪、態度誠懇，或因受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑，法院加強緩刑宣告實施要點第二條第一項第五款、第十款分別定有明文。就緩刑制度首重之再犯預防教化功能而言，張文鎮於犯本案前，固有多次違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等前案紀錄，惟均在八十二至八十四年間，距今已二十年，另違反毒品危害防制條例而受觀察勒戒之時間，亦在六年前之九十六年間，可見張文鎮在近二十年之期間，前十四年均安分守己，及至九十六年間，始因失慮而致罹刑章，不慎沾染毒品，惟經觀察勒戒執行完畢後，六年內從未有何犯行，足徵犯後已成功重新社會化，原判決捨此未論，認不宜宣告緩刑，容有濫用量刑職權之違法。況本案案發後，張文鎮之九十多歲老父業經醫院診斷患有失智症，需人隨時細心照護，案發後張文鎮為照顧年邁之失智父親，已辭去社區保全工作，全職照護父親，俾其安養晚年，本案被查獲後，張文鎮懊悔不已，對父親將來之照護問題，更深感憂心，此亦係自白犯行之理由，張文鎮願坦然面對刑責，只求爭取繼續照顧老父之機會，如蒙法院宣告緩刑，亦足見張文鎮本性非惡，未至非施以短期自由刑教化即難收矯治效果之程度。原判決未予審酌，遽認本案不宜宣告緩刑，有量刑職權之裁量未盡妥適之判決適用法則不當之違法。張文鎮實有暫不執行之必要，亦無再犯之虞。原判決理由未予宣告緩刑，顯與事實相矛盾。㈢原判決判處張文鎮應執行有期徒刑七月，猶有審酌空間，倘張文鎮入監服刑，使其老父之生活照護陷入困難，甚至徒留人生遺憾，應非原判決之真意。懇請鈞院斟酌上情，如仍認本案上訴為無理由時，請依刑事訴訟法第三百九十六條第二項規定，賜予五年之緩刑宣告，張文鎮並願依刑法第七十四條第二項第五款規定，負擔相當時數義務勞務云云。
二、惟查原判決依憑上訴人郭宏光、張文鎮於偵查、審理時之自白，證人 邱國真 、 莊育郎 、 莊育明 、 彭吉 、 黃上元 、郭宏光之證言，扣案行動電話三支（均含ＳＩＭ卡），卷附行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生署福利部食品藥物管理署）九十三年十一月二日管檢字第○○○○○○○○○○號函釋，郭宏光所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，台灣新竹地方法院一○一年度聲監字第三三五號、第四一二號、一○一年度聲監續字第五一○號、第五六三號、一○二年度聲監續字第二一號、第二三號通訊監察書，新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨採證照片、現場照片，張文鎮持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，上訴人等之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於郭宏光如附表一編號一、七、十二及張文鎮部分之不當科刑判決，改判仍論處郭宏光販賣第二級毒品一罪刑，又明知為禁藥而轉讓二罪刑（各罪刑均累犯）；張文鎮明知為禁藥而轉讓三罪刑。並維持第一審論處郭宏光販賣第二級毒品九罪刑（均累犯）部分之判決，駁回郭宏光該部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。另管制藥品與禁藥定義不同，管制藥品倘經核准輸入，或未經中央衛生主管機關明令公告禁止者，即非禁藥（藥事法第十一條、第二十二條第一項），在管制藥品管理條例之規範下，仍可製造、輸出入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、持有，並無藥事法附屬刑法法規之適用。又查毒品與管制藥品之分級及品項，固均相符，但依毒品危害防制條例第二條第四項規定：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。毒品危害防制條例與管制藥品管理條例兩者規範事項顯然不同（前者為毒品，後者為管制藥品），後者亦無刑事罰。故管制藥品條例與毒品危害防制條例兩者為相配套之法律，併行不悖，亦無何者應優先適用之特別法與普通法關係。自不能以毒品危害防制條例為管制藥品條例第一條所定之「其他有關法律」，認毒品危害防制條例為管制藥品管理條例之特別法；而管制藥品管理條例依藥事法第一條第一項但書規定，復優先於藥事法而適用，率認毒品危害防制條例為藥事法之特別法，合先敘明。中央法規標準法第十六條規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」故兩法規間，倘具有特別法與普通法關係，因普通法屬於原則法，特別法屬例外法，依據「例外法使原則法失效」之法理，遇有普通法與特別法均有刑罰規定之競合情形時，普通法即失效，且具有一般性，在所有個案中，均無適用餘地。至行為人出於一犯意而為一行為，同時該當於數法條所定犯罪構成要件之競合情形者，為避免犯罪之重複評價，依重法優於輕法原則，就競合之數法條中選擇其中較重之法條適用，所被排斥適用之法條僅具個案性，在其他不同個案中，則仍有適用餘地。行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定論罪，須轉讓之標的同時兼具有禁藥及第二級毒品性質者，始足當之，倘轉讓非屬禁藥性質之第二級毒品，則仍有毒品危害防制條例第八條第二項之適用。然第二級毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必均為第二級毒品，故毒品危害防制條例第八條第二項及藥事法第八十三條第一項二者，並無必然之取代關係。又有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第八十三條第一項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品危害防制條例第十七條規定予以減輕其刑。至轉讓同屬禁藥之第二級毒品逾淨重十公克以上者，依毒品危害防制條例第八條第六項規定，因加重其刑至二分之一結果，法定刑已重於藥事法第八十三條第一項，而應回歸適用毒品危害防制條例第八條第二項，並因法律整體適用原則而有同條例第十七條減輕其刑規定之適用。張文鎮上訴意旨指摘因整體適用之結果，致轉讓毒品數量多者，反而可以享有自白減刑之寬典，而有輕重失衡之現象。惟此一輕重失衡現象，乃因法律整體適用之結果，並涉及立法者對於轉讓禁藥罪之法定刑的高低，是否反應法益受侵害的方式與程度、行為人主觀不法的態樣及其程度或自首、自白、供出來源等鼓勵行為人自新或擴大追查禁藥來源等因素之綜合考量，屬立法者對相關立法事實之判斷與預測，執法者自應予適度尊重。原判決以上訴人等轉讓第二級毒品之數量，未逾行政院所公告加重其刑之標準即淨重十公克，依「重法優於輕法」之法理，擇一適用藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪處斷，並依整體適用原則，未適用毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑規定，並無違誤。張文鎮上訴意旨謂原判決未依該條例第十七條第二項規定減輕其刑，為有違誤云云，顯屬誤解。至第一級毒品海洛因並未經公告列為禁藥，並無藥事法之適用，自不能比附援引，附為敘明。
四、刑法第五十九條之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且該規定係裁判上之酌減，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，要無違法可言。另緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第七十四條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之。郭宏光上訴意旨主張其犯行有情堪憫恕情形，應依刑法第五十九條規定減輕其刑云云，原判決已說明販毒本為法之所禁，染毒更能令人捨身敗家，郭宏光販賣第二級毒品犯行多達十次，其僅圖私利，販賣毒品，流毒所致造成社會治安不良影響，既深且遠；關於販賣第二級毒品部分，經依自白減刑後，其法定刑已減為低度刑，而關於轉讓禁藥部分，其最輕法定本刑為有期徒刑二月，均無情輕法重及客觀上值得憫恕之處。原判決再敘明：張文鎮如何有多次違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等前案紀錄，期間並曾接受觀察勒戒，如何足徵之前教化，不足使其心生警惕，而無暫不執行刑罰為適當之情形等理由。乃就郭宏光部分未適用刑法第五十九條予以減刑，及未對張文鎮部分諭知緩刑，此乃原審審判職權之合法行使，並無濫用權限之情形，不得遽指為違法。郭宏光上訴意旨仍執陳詞，漫指原判決不適用法則或適用法則不當，張文鎮上訴意旨徒以片面之詞指摘原判決有濫用量刑職權之違法，均非上訴第三審之適法理由。上訴人等之上訴意旨，無非就原判決明白論斷之事項，任憑己見重為爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回，張文鎮請求宣告緩刑云云，無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年八月十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官林英志法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月二十二日
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