裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第230號刑事判決
裁判日期：民國106年10月31日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第230號上訴人即被告 康栢瑞 輔佐人 蔡寶玉 選任辯護人 蔡承翰 律師
吳孟良 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院105年度侵訴字第27號，中華民國106年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第2288號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○自民國104年2月17日起至同年5月24日止，擔任臺北市立B國小附設幼兒園（名稱、地址詳卷）代理教師，並於該段期間內，與 王韻茹 負責帶領幼C班（名稱詳卷）之學童。乙○○明知代號0000-000000之女童（00年生，姓名年籍詳卷，下稱甲○）為未滿14歲之女子，竟基於違反甲○性自主意願之強制性交犯意，於104年5月11日中午某時，在該幼兒園教室內，利用甲○用餐較慢，且該日甲○之外婆擬提前來接甲○，甲○於教室內等候，未與其餘同學外出活動之際，向甲○稱：要玩蒙住雙眼猜東西之遊戲，甲○不疑有他，乙○○遂以拋棄式口罩蒙住其雙眼，並褪下自己之褲子，先要求甲○以手撫摸或舔其陰莖，再將陰莖插入甲○之口腔，要求甲○猜測該物為何，即以此違反甲○意願之方式，對甲○為性交行為得逞。
二、案經甲○之母（即代號0000000000A，姓名年籍詳卷，下稱A1）訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查被害人甲○、告訴人A1及證人王韻茹於警詢時所為之陳述，均係上訴人即被告乙○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，且經被告及辯護人爭執其證據能力，並認對甲○有誘導性詢問，已汙染其陳述內容，本院審酌甲○、A1、王韻茹業於原審審理時到庭作證，且其等於原審審理時所述與警詢時所為之陳述內容並無明顯不符，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形存在，並無引用其等於警詢時所為陳述之必要，依前揭規定，認上開證人於警詢時之陳述，均無證據能力。
二、甲○及陳○婕於偵查中向檢察官所為之證述雖因有刑事訴訟法第186條第1項第1款事由依法毋庸具結，然未經被告或辯護人提出具有顯不可信之證據資料供本院審酌，又本院查無任何證據顯示其等證述非出於自由意志，或受有刻意誘導之情，難認有何顯不可信之情況，自有證據能力；A1、王韻茹於偵查中向檢察官所為之具結證述，未經被告或辯護人提出具有顯不可信之證據資料供本院審酌，而本院依卷內現存證據，亦查無顯不可信情況，則其等於檢察官偵查中所為證述，應有證據能力；原審復於審判期日傳喚甲○、A1、王韻茹到庭作證，並予被告及辯護人行使詰問權，至陳○婕部分，則經被告及辯護人捨棄傳喚（見原審卷第193頁），放棄對質詰問之權利，是前開偵查中證述業經合法調查，均得作為論罪判斷之依據。
三、本判決下列所引用其餘非供述證據，被告於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，同認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認曾於104年2月17日起至同年5月24日止，擔任B國小附設幼兒園代理教師，並於該段期間內，與王韻茹負責帶領幼C班（名稱詳卷）之學童，包含甲○等情，惟矢口否認有何對未滿14歲之女子強制性交之犯行，辯稱：伊未曾對甲○做出任何犯罪行為，對甲○的印象是吃飯常常很慢，曾經與小朋友單獨待在教室內，但是否是與甲○伊沒印象，只記得曾與小朋友玩蒙眼睛猜味道的遊戲，但應該是用布或小朋友的毛巾，而為何甲○會說是用口罩蒙眼睛，可能是因為伊曾經見到小朋友拿口罩蒙住眼睛假裝看不見在玩，遭伊嚴厲制止，還把小朋友罵哭，且伊並未教過小朋友隱私處之概念，為何甲○會把伊之陰莖聯想在一起，伊真的不知道云云。辯護意旨則為其辯以：甲○就有無目睹被告讓其舔陰莖、玩蒙眼睛猜東西遊戲時有無見到舔或摸之物品、舔物品之次序、與伊玩遊戲老師是否有戴眼鏡、衣著顏色等節，前後指訴有不一之情，已難盡信；甲○於醫院紀錄中向警方表示所含的東西沒有臭臭的味道，與一般男性陰莖會有尿素或精液味道之經驗不符；甲○又稱與她玩遊戲之老師在校不帶小朋友上課，都在學校打電腦，沒有戴眼鏡等節，與被告之工作及特徵不符，則被告是否為甲○所指之人，亦屬有疑，甲○實有認知錯誤之可能；又鑑定報告認定甲○指述具高度可信之理由，為甲○有多處自發性表達，顯示有清楚的事件記憶能力及甲○針對誘導性問題多呈現未受誘導之回答，但甲○對上開客觀情狀已有前後不一之陳述，豈能認定甲○對於事件有清楚的記憶能力？而鑑定人及鑑定報告均指出甲○曾接受他人告以某些內容，有受他人影響之可能，則甲○之回答究係未受誘導之回答，或依循他人告以內容所為陳述，實非無疑，自難認甲○所述高度可信云云。經查：
（一）被害人甲○於偵查中指稱：案發時伊就讀B國小附設幼兒園中班當時老師為被告、王韻茹、高老師等人，王韻茹老師、高老師都曾經教伊「隱私處」的意思，就是尿尿、大便的地方，平常不能給別人看，伊只有一起泡澡時看過爸爸的隱私處，就是尿尿的地方；案發當天早上媽媽有說只要念半天，中午外婆會來接伊，到學校時因那天有客人來看教室，所以老師都穿粉紅色短袖制服，包括被告，中午時因吃飯太慢，王韻茹老師已經帶同學到樓上體能教室玩了，剩伊1人在教室吃飯，被告把門、窗戶及窗簾全部拉起來，說要玩遊戲，就拿個小朋友的藍色口罩將伊眼睛遮住，要伊猜東西，先給伊摸東西，之後才舔東西，有摸手機跟將香蕉切一半要伊舔中間，也有給伊摸他的隱私處，最後被告叫伊手舉高後貼住他的身體，再將他的隱私處整個塞到伊嘴裡，伊一舔就知道是被告尿尿的地方，很不喜歡也感覺不舒服，因為這是很髒很噁心的事情，被告要伊摸、舔隱私處後都有問這是什麼東西，因為伊不想講出那個東西，所以就說不知道；之後陳○婕也有告訴伊曾與被告玩蒙眼睛摸舌頭、舔舌頭之遊戲；伊本來忘記這件事，是到念大班時，媽媽有1次在車上要伊算學校有幾個老師，結果伊說出其他老師時沒算到被告，媽媽問說為何沒算到被告，伊才說出這件事等語（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第2288號卷，下稱偵卷，第61至72頁）其於原審審理時以證人身份證稱：伊就讀B國小附設幼兒園中班時老師為被告、王韻茹、高老師等人，王韻茹、高老師都曾經教過「隱私處」的意思，就是尿尿、大便的地方；案發當天早上媽媽說只要念半天，中午外婆會來接伊，到學校時因那天有客人來看教室，所以老師都穿粉紅色短袖制服，包括被告，中午時因吃飯太慢，王韻茹老師已經帶同學到樓上體能教室玩了，剩伊1人在教室吃飯，被告就把門、窗戶及窗簾全部拉起來，說要玩遊戲，就拿個小朋友的藍色口罩將伊眼睛遮住，要伊猜東西，先給伊摸東西，之後才舔東西，有摸手機跟將香蕉切一半要伊舔中間，也有給伊摸他的隱私處，最後被告還叫我放嘴裡含，在我含的時候，他叫我手舉高後伸直，然後貼在他身上，再將他的隱私處整個塞到伊嘴裡，伊一舔就知道是被告尿尿的地方，很不喜歡也感覺不舒服，因為這是很噁心的事情，被告要伊摸、舔隱私處後都有問伊是什麼東西，因為伊不想講出那個東西，所以就說不知道；之後….幾乎忘記這件事，是拖到念大班時，媽媽有1次在車上要伊算學校有幾個老師，結果伊說出其他老師時沒算到被告，媽媽問說為何沒算到被告，伊才說出這件事，真的有這件事情等語（見原審卷第150至162頁），觀之甲○前、後指訴及證述，就案發時所就讀之班級、老師、與被告單獨在教室之原因、玩遊戲之方式、過程、舔或摸何物及說出此事之經過等情均屬一致，衡情甲○僅為就讀幼兒園之5歲女童，智識及社會經驗較之成人均屬不足，若非曾經親身經歷，何以能明確說出「隱私處」之概念，並能翔實描述常人視為私密之口交過程，且指訴及證述前、後一致？而證人即曾經教導過甲○之老師王韻茹於偵查及原審審理中均證稱：甲○之記憶、表達、認知能力非常清楚，沒有印象甲○有像其他小朋友一樣推卸責任或說謊之情形（見偵卷第
104頁、原審卷第62頁）；另甲○所指案發當天被告係穿著粉紅色短袖制服，中午由外婆提前接送等節，均與王韻茹提供案發當日活動照片（見原審卷第103頁上方照片）及該校附設幼兒園103學年度上學期幼C班家長接送表（見原審卷第108頁）等紀錄相符，甲○所稱被告曾與陳○婕玩蒙眼睛摸舌頭、舔舌頭之遊戲乙節，亦與陳○婕於偵查中證稱：被告曾於午餐時間，在教室中以口罩蒙住伊眼睛，叫伊舔東西、猜東西，要猜的東西有被告的手，其餘不記得了等情（見偵卷第116至117頁）大致相符，足認甲○之指述應非子虛。
（二）就甲○揭露本案情節之過程以觀，甲○之母A1於偵查中及原審審理時證稱：104年12月28日伊開車時跟甲○聊天，討論曾經教過甲○的老師有幾位，甲○1位1位地數出來，伊發現甲○好像漏掉1位老師即被告，便對甲○說妳漏掉被告，甲○停頓幾秒後，回答說妳知不知道被告有叫我舔他的隱私處，伊知道甲○學校老師有教「隱私處」這3個字，就再詳細問甲○，甲○回答是前面尿尿的地方，並用明確的嘴型表示是用含的，且說是發生在有1天伊特別跟老師說外婆會來接她，當天中午因為她吃飯比較慢，另外1位老師（指王韻茹）帶小朋友到體能活動室活動，留被告在教室打掃時發生的事，知道此事後，伊再三向甲○說不可以開玩笑，甲○再三確定她說的都是真的，伊才主動打電話聯絡王韻茹及學校等情甚詳（見偵卷第76至77頁、原審卷第164至167頁），且與甲○前揭所述說出此事之經過並無齟齬，又甲○說出本案經過係在與A1對話過程中自然顯現，並非A1刻意誘導為之。衡以該對話已距案發時間半年有餘，而被告於該幼兒園任教至104年5月24日止，有勞動部勞工保險局105年4月29日保費資字第10560138020號函附被告勞工保險被保險人投保資料表存卷可參（見偵卷第124至127頁），是本案揭露之時，被告早已離開該幼兒園，與甲○、A1之生活並無交集，縱被告曾因管教問題而與A1發生怨隙，A1當無可能選擇被告已離開學校於半年後始指訴上情，若係被告與其他家長發生怨隙，A1亦不可能犧牲甲○清譽，僅為誣陷被告即捏造上情，應認甲○及A1均無刻意虛捏事實構陷被告入罪之動機與必要，其等所述，均值憑信。
（三）案發時與被告共同任教幼C班之老師王韻茹於偵查中及原審審理時證稱：因教育部有規定要上性別平等教育課程，
102年時 伊有 參加教案比賽，所以當時上課較完整，伊曾用繪本「我的小雞雞」來介紹男女的不同及隱私處的概念，教導小朋友說男生上廁所的地方或女生尿尿的地方不想給別人看到，也不可以給別人看到或摸到，所以稱呼是隱私處等語明確（見偵卷第104至105頁、原審卷第65頁），亦據其提供「我的小雞雞」繪本影本（見原審卷第85至94頁）、「愛在一起U＆Me性別平等教育」活動教案在卷可參（見原審卷第95至102頁），而甲○於前揭指訴中亦稱老師曾教過隱私處的概念及意義，其小時曾與爸爸一同洗澡，看過爸爸的隱私處等情，足認以甲○在案發時之智識及認知程度，當可清楚辨認男性生殖器與其他身體部位之不同，應無誤認遭被告將陰莖強塞入口中乙情之虞。
（四）就案發地點之客觀環境情形而論，王韻茹於偵查及原審審理中均證稱：幼C班教室位於最尾端，只有另外1側有教室，104年5月間教室窗戶玻璃為毛玻璃，裝有防焰型具有遮光效果的窗簾，若把窗簾拉起來是看不見教室內部狀況的，且當時進行主題課程，裡外貼滿小朋友的作品及大型海報，自教室外面也看不清楚裡面狀況，縱有人站在前門或後門，因教室內學習區規劃是環形的，四周都有教學設施，也未必可以看到教室內每個角落等語（見偵卷第10
3頁、原審卷第61頁、第71頁），參以臺北市政府警察局內湖分局105年2月19日北市警內分刑字第10530373700號函所附現場照片（見偵卷第28至40頁），案發教室窗戶除使用毛玻璃、貼滿作品及海報外，尚有格柵式之鐵窗裝置在外，教室前後門板上亦裝有紗網，均足以影響由外向內觀望之視線；再者，王韻茹就案發當日中午之作息狀況於偵查中及原審審理時均證稱：伊與被告一起任教期間，每1週輪主、助教，例如 伊單週 早上是主教，被告就是下午主教，下午主教是從用完午餐後開始帶領小朋友進行教保活動，出去散步或玩遊戲，約30分鐘，早上主教老師就會在教室進行清潔，才讓小朋友回來午休，每日一定有一些吃飯比較慢的小朋友留在教室，因為無法等到所有小朋友用完餐才離開教室，這樣會耽誤之後的清潔及午休時間，伊印象中甲○用餐普遍比較慢等語（見偵卷第102頁、原審卷第55頁）； 復佐 以甲○前揭指稱案發時王韻茹已帶同學到樓上體能教室玩，剩其1人在教室吃飯，被告把門、窗戶及窗簾全部拉起來等情，足證於案發之午休期間確實僅甲○與被告在該密閉教室內，被告確有可乘之機對甲○為上開行為。
（五）關於案發期間被告與兒童相處之情況，證人王韻茹於偵查中及原審審理時均證稱：被告在任職期間，對小男生有施予暴力行為，例如用手肘頂小男生的頭、以透明膠帶貼小男生眼皮、做出折手、摩拳擦掌動作或對小男生說「你再機機歪歪，我就怎樣怎樣」等情況，對小女生則有特別的親近，親臉、抱身體、摸身體、胸部及其他身體部位的動作，有1次小女生睡醒，被告為了要讓其甦醒，在背面對其正面作上下接觸的動作，又有1次在午休時間，被告在
1位比較難入睡的小女生身邊一起午休，被告側躺在女同學身邊，共用同1條被子，以手環抱女同學，做出以全身與女同學全身接觸的安撫動作，伊覺得這些舉動不恰當等語（見偵卷第103至104頁、原審卷第59頁、第69頁），足認被告在甲○未揭露本案經過前，確實對與甲○年紀相仿之女童有過分親密之不恰當行為，自足補強甲○前開指訴之憑信性。另B國小性別平等教育委員會之調查報告雖認本案性侵害事件不成立，惟其不及參酌下列臺大醫院兒童醫院鑑定報告，自無可採。又卷附B國小、D國小附設幼兒園兒童及少年保護案件調查報告，雖均亦有對被告不利之記載，惟前者諸多涉及傳聞證據，後者則為該校進行防治性騷擾活動後，許女指控已離職之被告摸其臉其感覺不舒服等情，與本案無直接關係，自均不能作為被告不利之認定。至證人 張宜蓉 、 李立明 、 蔡文芝 於偵查中不利被告之證言，因均屬傳聞證據（見偵卷第103、143、144、169、170頁），且與被告是否曾犯本案強制性交甲○之事實並無直接關聯，各該證人之證言均為本院所不採，併此敘明。
（六）再者，國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）兒童醫院105年6月3日校附兒醫兒字第1050003528號函所附附件一臨床心理衡鑑報告認甲○經老師們之教導已具有隱私處的概念，其大體能依照詢問之脈絡回答，陳述清楚，語言表現符合其年齡發展之水準，尚無具體時間日期之概念，但能針對本案事件發生的情境說明。甲○重複強調對被告於本案事件中對她所做的行為很不喜歡的、心裡非常生氣、是很髒的噁心遊戲的感受等語（見偵卷第156頁）。復於其精神鑑定報告書總結鑑定結果研判推斷如下：
1、甲○之認知及表達功能無異常，具有同齡一般兒童之認知理解與表達能力；2、甲○於檢察官偵查中陳述其曾遭受被告性侵害之證詞可信度為高度可信等語（見偵卷第
154頁）。而鑑定人即臺大醫院醫師 丘彥南 亦於原審審理中到庭證稱：伊自臺灣大學醫學系畢業，之後接受4年一般精神醫學之訓練，考取精神科專科醫師，專攻兒童青少年精神醫學，80年曾到英國進修1年青少年精神醫學，之後一直在臺大醫院精神科服務迄今，現職為精神醫學部兒童精神科主治醫師；本案鑑定流程主要是由鑑定團隊提供專業意見，使檢察官在訊問時可以盡量避免給孩子誘導或影響壓力等等情形，訊問當天鑑定團隊協助檢察官讓甲○放鬆心情並進行相關認知發展評估，接著分別由檢察官進行訊問，短暫討論後，再由伊進行補充詢問，以減少甲○證詞可能受到污染之機會；甲○接受鑑定當時年齡為5歲10個月，評估甲○發展年齡應符合其年齡將近6歲之正常區間，具有一般同年齡兒童之理解及陳述能力，且甲○對於她所遭遇重大的、鮮明的事件而言，具有不錯的記憶陳述能力，因認甲○證詞可信度高；一般而言，幼兒遭受不當對待或性侵害，揭露時間平均是很長的，甚至幾年都有可能如本案5月發生直到12月才揭露，半年多的時間對幼兒來說是常見的區間，因為本案對甲○來說是偶發事件，在日常生活中學習時有很多讓甲○聚焦或分心的狀況，這件事對他來說，可能她不知道要如何處理，或她不知道這件事對她有什麼特別意義，如果沒有人問到，甲○就可能不會提出來，這是很常見的情形，而甲○在回憶指導老師過程中，獨漏被告名字，可能代表在甲○記憶中這段回憶是她不願碰觸、回想之不愉快經驗，這樣的推論是有心理學基礎的等語（見原審卷第183至185頁、第189至190頁）。核其鑑定結果，既係基於兒童精神醫學實務工作者之專業分析，論理詳實、邏輯清晰，當可作為甲○指述之補強證據。
（七）承上，甲○之指述既有如上證人之證述，鑑定人之鑑定報告，臨床心理衡鑑報告可資補強，再稽之復與案發時之客觀環境、幼兒園教師之文字、影像紀錄、甲○之心智、認知狀態、被告案發期間之工作情況等節相符，被告復自承曾與小朋友單獨待在教室內、玩蒙眼睛猜味道之遊戲，適足證甲○所言非虛，被告卻又空言否認，辯稱未教過甲○隱私處之概念云云，要與王韻茹之證述及前揭教案所示內容全然相悖，尚屬可疑，難以採信。
（八）辯護人固辯稱：甲○就有無目睹被告讓其舔陰莖、玩蒙眼睛猜東西遊戲時有無見到舔或摸之物品、舔物品之次序、與伊玩遊戲之老師是否有戴眼鏡、衣著顏色等節，前後指訴不一乙節。然告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。查甲○於104年12月間揭露於104年5月間發生之本案時，已逾案發時間半年有餘，偵查筆錄又分別於翌年1月5日、4月12日始行製作，甲○於106年2月13日至原審作證時，更距案發時間2年，衡以甲○為年僅
5歲餘之女童，智識及表達能力較之成人均有不足，其亦正值自幼稚園跨入小學之階段，生活及學習上應有其他許多需要關注或分心之事、物存在，自難期待其對半年、甚至數年前所發生偶發事件之記憶，尚能如錄影機之機械作用一般，就案件之行為時序、加害人之穿著等細節作出鉅細靡遺且完全正確之描述；丘彥南亦到庭證稱：實務上在判斷被害人陳述之可信度時，會著重區辨陳述相關內容哪些可信，但說了10件事，其中有1件可能因記憶有誤而說錯，尚難因此推論其他說的9件均不可信，鑑定意見所指甲○指述之可信度高，係指她被不當對待的可信度高，並非對枝微末節之記憶可信度高，因為幼兒之記憶常會受到槍口效應之影響，即面對威脅時，對主要訊息可以聚焦及注意，但對枝微末節之訊息卻不容易記得清楚，甚至可能失誤，不能以其對枝微末節之周邊記憶不精確，而否定其對主要訊息之主體記憶正確；以本案而言，被告有無戴眼鏡乙節應屬於周邊記憶，因為主體記憶的焦點是在於因處於被蒙眼的情況，故要依靠其他感官知覺即觸覺、嗅覺及味覺之狀態（見原審卷第182至183頁、第187至188頁）。是甲○既於案發迄今均就在教室吃午餐、與被告獨處、等外婆來接、玩蒙眼遊戲、含被告隱私處等主要情節始終證述一致，上開辯護意旨所指關於舔、摸之順序、客體、被告之穿著打扮等節指述雖有不一，然因辯護意旨所質之情節均屬對該事件周邊記憶之一部，衡情應在記憶合理漏失、混淆之範圍內，自難執此遽認甲○所指盡非可採。
（九）辯護又辯以：甲○於醫院紀錄中向警方表示所含的東西沒有臭臭的味道，與一般男性陰莖會有尿素或精液味道之經驗不符乙節，惟綜觀卷內並無其他證據顯示甲○所含之陰莖內確有尿素或精液味道存在，甲○雖稱沒有臭臭的味道，亦可能受限於其言語表達能力，不知如何形容其他味道，或被告使甲○為口交行為前有將其陰莖做適當清潔，原因不一而足，尚難以此即否定甲○指訴之憑信性而為對被告有利之認定；又甲○與陳○婕既均一同指訴被告有與其等玩過蒙眼睛猜東西遊戲之基礎事實，則其方式究係為摸或舔、標的為舌頭或手，實可能係因被告分別與該等2人遊戲之方式、標的及情狀有所不同，尚無從因此即否定前開以蒙眼睛之方式玩猜東西遊戲之基礎事實發生；再就甲○曾經指訴令其含隱私處之老師未戴眼鏡，且沒有上課，都在打電腦乙節，惟甲○對該名老師有無戴眼鏡乙節，係警詢時之陳述，而警詢陳述無證據能力，前已述及，縱可作為彈劾證據，因甲○亦於最後確認當日為性侵害之人沒有戴眼鏡等語（見偵卷第161頁反面），尚難執此認定行為人與被告之外觀特徵不符（另見原審卷第179頁至第18
3頁、第188頁、第190頁至第191頁，鑑定人對此部分之鑑定證言）。又甲○指述該名老師沒有上課，都在打電腦等情，顯係陳述對該名老師之部分主觀印象，否則即與前所認定甲○指稱與該名老師曾在教室內玩遊戲乙情不符，若令甲○口交之行為人並非被告，而係專門打電腦之老師，何以甲○在回憶所有老師時，獨漏被告而呈現疑似有不愉快經驗之表現？況王韻茹於原審審理時業已證稱：被告任職時，幼兒園內是唯一的男性老師等語（見原審卷第70頁），益徵甲○並無錯認行為對象，或另有被告以外之人對甲○為口交行為。
（十）按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言；至於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：
「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵（最高法院99年9月7日第7次刑事庭會決議意旨參照）。是於判斷是否違反兒童意願而為強制性交時，因兒童對於身心對性自主權之意涵尚未全然瞭解，自應依加害人於加害行為過程對兒童基於智能、體力優勢所建立之事實上支配關係，佐以兒童對性自主意涵之理解程度，以有利兒童觀點加以判斷是否違反其意願，方符斯旨。查甲○為00年0月0生，有其真實姓名代號對照表在卷可稽（見偵卷卷附資料袋），案發時約為5歲之兒童，亦為未滿14歲之人，被告身為其老師，自應知之甚詳。又甲○於案發時已習得隱私處之概念，且對男女性別差異已有初步認識，業經認定如前，是甲○固非全然理解性事，仍應對自身與他人身體，特別是隱私處之界線及自主權具備相當程度之理解，此由甲○描述案發過程時證稱：伊摸、舔及對其口交當時就知道是被告的隱私處，感到很不喜歡及不舒服，因為這是很噁心的事情，被告要伊摸、舔及含隱私處後都有問伊是什麼東西，因為伊不想講出那個東西，所以就說不知道等語即明（見偵卷第65、69、71頁、原審卷第154頁），是被告令甲○為含入其性器之口交之性交行為，顯然已達違反甲○意願之程度；甲○雖於客觀上未有明確拒絕或反抗等行為，然被告身為智識程度正常、思慮周全之成年人，又曾教授兒童隱私處之概念，主觀上當知若無一定信任及親密程度，成人間尚不可能合意發生猥褻及性交行為，更遑論兒童？且自被告選擇教室內之隱蔽空間、無人注意之際、以玩遊戲、蒙眼睛等方式令甲○對其口交等行為，益徵其主觀上已知甲○並無同意摸、舔其陰莖及對其口交之可能，否則何需以上揭隱蔽、掩飾等手法為之？而被告使用上開手段，無異使甲○陷於無法抗拒其所營造具有壓制意願選擇之互動狀態，繼之利用甲○年幼、對其信任，對甲○為猥褻進而誘使甲○為之口交之性交行為，足認其於行為時確實明知違反甲○意願無疑。
（十一）綜上所述，被告以違反甲○意願之方法，而對未滿14歲之甲○為強制性交犯行，事證已臻明確，應予依法論科。
二、論罪按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔、或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。本件被告違反甲○意願，將其性器進入甲○之口腔，自屬強制性交行為。是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子強制性交罪。被告對甲○為強制性交前違反甲○意願使甲○以手撫摸或舔其陰莖之猥褻行為，係強制性交之階段行為，應為強制性交行為所吸收，均不另論罪。又刑法第222條第
1項第2款之罪，係以被害人年齡未滿14歲為其處罰之特殊條件，即該罪係就被害人為未滿14歲之少年及兒童所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無再按同條項前段規定加重處罰之必要，附此敘明。
參、維持原判決之理由原審以被告上開犯行事證明確，適用刑法第222條第1項第
2款之規定，並審酌被告案發時為人師表，又具有幼教專業，應知其負有健全國家幼苗身心發展之重責大任，竟僅為滿足一己淫慾，見甲○年幼可欺，即罔顧其身為師長所負保護、教育之責，違反甲○意願使甲○為其口交，不僅戕害甲○之身心發展甚鉅，亦造成甲○及甲○家屬日後難以磨滅之創傷，犯後更矢口否認犯行，飾詞狡辯，未與甲○、A1和解或賠償，毫無悔意，惡性實為重大，復考量其無前科之素行，有本院被告前案紀錄表存卷可考，暨其大學畢業之智識程度、未婚、與父母及弟同住、現職汽車零件販售、月收入新臺幣28000元之家庭、生活、經濟狀況（見原審卷第213至21
4頁、本院卷第177頁）等一切情狀，量處有期徒刑8年，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴猶執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國106年10月31日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國106年10月31日